가족법

양자

kdy820 2011. 4. 30. 22:50

양자


 

1. 양자제도의 의의


  양자제도(adoption system)란 친생자와는 달리 혈연관계가 없는 자를 법률상 혈연관계가 있는 것으로 의제하여 친자관계를 인정하는 법률상의 제도를 말한다. 말하자면 어버이가 자기의 자가 아니더라도 다른 사람의 자를 양육하려고 하는 인간자연의 욕망, 이른바 친적 본능(parental instinct)에 근거를 두고 있다.

  이러한 양자제도는 고대 로마법에서부터 시작하여 시대와 사회에 따라 가본위의 양자제도, 부모본위의 양자제도, 자본위의 양자제도로 변천되어 왔다. 우리 나라의 양자제도는 유교의 영향을 받아 조상의 제사를 하고 가의 계승을 위한 가본위의 양자제도만 존속하여 왔다. 이것은 구법시대에도 그대로 유지되어 오다가 현행민법에서는 자본위의 양자제도를 도입하고 있다. 그러나 보다 바람직한 앞으로의 양자제도는 비록 타인의 자일 망정 자기가 낳은 자와 같이 기르고 가르치기 위한 제도로 되어야 할 것이다.


2. 입양의 성립요건


  양친이 될 자와 양자가 될 자와의 입양성립으로 양친자관계가 생긴다. 입양이 성립되기 위하여는 실질적 요건과 형식적 요건이 갖추어져야 한다. 입양의 형식이나 절차에 위배한 입양은 효력이 없다.


1) 실질적 요건


  가) 당사자 사이에 입양의 합의가 있을 것(833조 1호)

  입양의사는 친자관계를 성립시키려는 의사이다. 입양의사는 무요건․무기한의 것이어야 한다. 입양의사는 자유롭게 결정되어야 하며, 합의 없는 입양은 무효이다. 사기․강박으로 입양의사를 표시한 때에는 완전한 자유의사에 의한 것이 아니므로 취소할 수 있다(888조 3호).


  나) 양친은 성년자일 것(866조)

  양친이 될 사람은 성년자이면 기혼․미혼, 남자와 여자, 자의 유무를 묻지 않는다.


  다) 양자될 자가 15세 미만인 경우에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 할 것(869조)

  양자로 될 자가 15세 미만인 때에는 그 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 할 수 있다. 이것을 대락입양이라고 한다. 대락권자는 법정대리인, 즉 친권자 또는 후견인이다.


  라) 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻을 것(870조)

  양자가 될 자는 연령을 가리지 않고 부모의 동의를 얻어야 한다. 부모가 모두 사망하거나 행방불명․의사표시불능 등으로 동의할 수 없는 때에는 다른 직계존속의 동의를 얻어야 한다. 이 경우에 직계존속이 수인인 경우에는 최근존속을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다.


  마) 양자가 될 자가 성년에 달하지 못한 경우에 부모 또는 다른 직계존속이 없으면 후견인의 동의로 얻을 것(871조)

  이 경우의 미성년자는 15세이상의 미성년자를 말한다. 15세 미만인 자는 법정대리인이 입양을 대락하므로 동의할 필요가 없기 때문이다. 다만 후견인이 동의할 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다(871조 단서).


  바) 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻을 것(872조)

  원래 후견인은 피후견인의 재산을 관리하는 직무를 가지고 있다. 그러므로 후견인이 피후견인을 양자로 하게 되면, 피후견인의 이익이 침해될 염려가 있고, 또한 호견인 자기가 저지른 부당․위법한 관리를 은폐할 수도 있게 된다. 이러한 것을 막기 위하여 가정법원의 허가가 있어야 하는 것으로 하였다.


  사) 배우자 있는 자는 공동으로 양자를 하여야 하며, 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻을 것(874조)

  배우자 있는 자의 입양에 있어서는 양친이 되는 자가 부부인 경우와 양자가 되는 자가 부부인 경우가 있다. 배우자 있는 자가 양자를 함에 있어서는 배우자와 공동으로 하여야 하는데, 이것을 부부공동입양이라고 한다. 그리고 양자로 되는 자가 부부인 경우에는 공동으로 할 필요는 없고 다른 일방의 배우자의 동의를 얻어야 한다.


  아) 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아닐 것(877조)

  입양당사자가 부부인 경우에는 부부 쌍방에 대하여 이 요건을 충족시켜야 한다. 여자도 입양할 수 있고, 양자는 양친과 동성동본임을 필요로 하지 않으며, 자의 항렬에 있어야 할(소목지서) 필요도 없다.


2) 형식적 요건


  입양은 혼인의 경우와 마찬가지로 호적법에 정한 바에 의하여 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 신고함으로써 효력이 생긴다(878조, 호적법 66조) 신고의 형식은 혼인의 신고와 동일하다. 당사자 사이에 양친과 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고, 기타 입양의 실질적 요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다.

  한편 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다.


3. 입양의 무효와 취소


  입양의 무효와 취소도 혼인의 무효․취소와 대체로 같은 성격을 가지고 있다.

 

1) 입양의 무효


  입양의 무효원인은 ① 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 때(883조 1호) ② 15세 미만인 자가 양자가 될 경우에 대락권자의 승낙을 받지 않은 때(883조 2호) ③ 양자가 양친의 존속이거나 연장자일 때(883조 3호) 등이다. 입양의 무효는 당연무효이지만, 다툼이 있는 경우에는 가정법원에 입양무효의 소를 제기할 수 있다. 판결이 확정되면 소를 제기한 자는 판결의 확정일로부터 1월 내에 판결의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 호적정정을 신청하여야 한다(호적법 123조).


2) 입양의 취소


  입양의 취소는 법정의 취소원인이 있을 때에 일정한 취소청구권자가 가정법원에 취소를 청구할 수 있다(884조). 이 경우 가정법원에 우선 조정을 신청하여야 한다.

  취소원인은 ① 미성년자가 양자를 하였을 때(884조 1호․866조) ② 양자가 될 자가 부모 또는 기타 직계존속의 동의를 얻지 않았을 때 또는 동의권자의 순위에 위반하였을 때(884조 1호․870조) ③ 미성년자를 양자로 할 때에 부모 또는 기타 직계존속이 없는 경우 후견인의 동의를 얻지 않았을 때(884조 1호․871조) ④ 후견인이 피후견인을 가정법원의 허가를 얻지 않고 양자로 하였을 때(884조 1호․872조) ⑤ 금치산자가 후견인의 동의 없이 양자를 하였거나 양자가 되었을 때(884조 1호․873조) ⑥ 배우자와 공동으로 하지 않고 양자를 한 때와 배우자 있는 자가 다른 일방의 동의를 얻지 않고 양자가 된 때(884조 1호․874호) ⑦ 입양 당시에 양친자의 일방에게 악질, 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때(884조 2호) ⑧ 입양이 사기 또는 강박으로 인하여 이루어진 때(884조 3호) 등이다.

  입양취소청구의 재판이 확정되면 소를 제기한 자나 재판의 확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 그 취지를 신고하여야 한다(호적법 71조․63조).


3) 입양의 무효․취소의 효과


  가) 입양취소의 효력은 입양성립일에 소급하지 않는다(897조․824조).

  나) 입양으로 인하여 발생한 친족관계는 무효나 취소로 인하여 소멸된다(776조). 양자는 원칙적으로 입양의 무효나 취소로 인하여 그 생가에 복적한다(786조 1항). 생가가 폐가 또는 무후된 때에는 생가를 부흥하거나 일가를 창립할 수 있다(786조 2항).

  다) 입양이 무효 또는 취소가 된 경우에 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해배상의 청구를 할 수 있다. 그것은 재산상의 손해 이외에 신상의 고통도 포함하며, 정신상의 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계할 수 없는 것은 약혼해제의 경우와 같다(897조․806조).


4. 입양의 효과


  입양은 친자관계를 법정하는 것이고, 양자가 양친의 혼인 중의 출생자의 신분을 취득하는 데 근본목적이 있으며, 다음과 같은 효과가 발생한다. 

  

 가) 양자와 양부모 및 그 혈족․인척 사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 본다(772조 1항).

 나) 양자는 원칙적으로 양가에 입적한다(783조). 다만 배우자나 직계비속이 있는 때에는 신호적을 편제한다(호적법 19조의 2 2항)

 다) 양자는 친생부모의 친권을 벗어나서 양부모의 친권에 복종하게 된다(909조 5항).

 라) 양자와 양부모 및 그 혈족 사이에는 서로 부양관계․상속관계가 생긴다.

 마) 입양은 양자의 친생부모와의 친자관계 등 종래이 친족관계에는 영향을 미치지 않는다.

 바) 이성양자의 성에 관하여는 명문규정이 없으므로 양부(모)의 성을 따라야 한다는 긍정설과 부정설로 대립되고 있다. 명문규정이 없으므로 이성양자의 성은 변경되지 않는다고 해석된다. 입양특례법에 의하여 입양된 양자는 양친이 원하는 때에는 양친의 성과 본을 따를 수 있다(동법 7조 1항). 입법론으로서는 민법의 경우에는 양친자의 원에 따라 양친의 성을 따를 수 있는 길을 열어 주는 것이 타당할 것이다.


5. 파양


  입양을 해소하는 것이 파양이며, 양친자관계는 파양에 의하여서만 해소된다. 파양에는 협의상 파양과 재판상 파양이 있다.


1) 협의상 파양


  입양의 당사자는 그 원인 여하를 묻지 않고 협의로써 파양할 수 있다.


  가) 실질적 요건

   (1) 당사자 사이에 파양의사의 합치가 있어야 한다(898조 1항). 협의파양의 원인이나 동기는 법률적으로 문제되지 않는다. 파양 당사자는 양친자, 즉 양친과 양자이며, 파양의사는 무조건무기한이어야 한다.

   (2) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어야 한다(902조).

   (3) 양자가 15세 미만인 경우에는 입양을 대락한 자가 이에 갈음하여 파양의 협의를 하여야 한다(899조).

   (4) 양자가 미성년자인 경우에는 생가부모의 동의를 얻어야 하며, 부모가 동의할 수 없으면 생가의 다른 직계존속의 동의를 얻어야 한다(900조).

   (5) 협의파양의 당사자인 양친이 부부인 경우에 입양의 경우와 마찬가지로 공동으로 하여야 할 것이냐에 관하여 명문의 규정이 없으므로 해석상 문제이다(재판상 파양의 경우도 포함). 각자 단독으로 파양할 수 있다고 해석할 수도 있으나, 입양의 중요목적이 양자에게 친생부모와 같은 애정을 주고 따뜻한 가정을 마련하여 주는 데 있다고 생각한다면 파양의 경우에도 양친은 원칙적으로 공동으로 하여야 한다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그리고 양자에게 배우자가 있는 경우에 배우자의 동의가 필요한가가 해석상 문제인데, 입양의 경우와 마찬가지로 제874조 제2항을 유추하여 배우자의 동의가 필요하다고 보아야 할 것이다.

   (6) 1989년의 민법 일부 개정 전에는 호주된 양자는 파양할 수 없도록 되어 있었으나 개정법에서 삭제되었기 때문에 호주된 양자도 협의파양을 할 수 있다.


  나) 형식적 요건

  협의상 파양이 유효하게 성립하기 위하여는 호적법에 정한 바에 의하여 당사자 쌍방과 증인 2인이 연서한 서면으로 신고하여야 한다(904조․878조)


  다) 협의상 파양의 무효와 취소

   (1) 파양신고가 수리되었으나 당사자 사이에 파양의 합의가 없는 때에는 그 협의파양은 무효이다.

   (2) 사기 또는 강박으로 인한 파양은 그 사기 또는 강박을 당한 자가 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3개월 내에(904조․823조) 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다(가소법 2조 1항 나류사건 11호). 취소의 효과는 소급한다.


2) 재판상 파양


  재판상 파양은 법률이 정하여진 파양원인에 의하여 재판상 청구하는 파양이다.

  그 파양원인은 ① 가족의 명에를 오독하거나 재산을 경도한 중대한 과실이 있을 때(905조 1호) ② 다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(905조 2호) ③ 자기의 직계존속이 다른 일방으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(905조 3호) ④ 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때(905조 4호) ⑤ 기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(905조 5호) 등이다.

  이와 같이 파양원인에 관하여 민법은 상대적․추상적 파양원인을 채용하고 있다. 재판상 파양은 조정절차가 선행하며(가소법 2조 1항 나류사건 12호․50조), 조정이 성립되면 파양의 효력이 생긴다(가소법 59조 2항 본문). 조정이 성립되지 않으면 제소신청을 하여 재판을 받는다.

  위의 법정파양원인 중 양자의 생사불명에 의한 파양의 소는 언제든지 제기할 수 있으나, 그 밖의 네 가지 사유에 의한 파양의 소는 다른 일방이 그 사유를 안 날로부터 6개월, 그리고 그 사유가 있은 날로부터 3년이 경과하면 파양의 소를 제기하지 못한다(907조).


3) 파양의 효과


  파양에 의하여 입양으로 인한 친족관계는 소멸한다(776조). 그리고 양자의 신분에서 생겼던 양친과의 사이의 법률효과, 즉 부양관계․상속관계․친족관계 등은 소멸한다. 양자가 미성년자이면 친생부모의 친권이 부활한다. 양자는 원칙적으로 생가에 복적하며, 그 생가가 폐가 또는 무후된 때에는 생가를 부흥하거나 일가를 창립할 수 있다(786조). 그러나 배우자나 직계비속이 있는 자는 생가에 복적하지 않고 일가를 창립한다(호적법 19조의 2 2항).

  재판상 파양의 경우에는 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 이로 인하여 발생한 손해배상을 청구할 수 있는 것은 약혼해제의 경우와 같다(908조․906조).