친권

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친권

 

1. 친권제도의 의의

  미성년의 자에 대한 부모의 권리를 친권이라고 한다. 친권은 자에 대한 지배권 내지 부모의 개인적 이익을 위한 권리가 아니라 자의 복리를 위하여 그를 보호·교양할 수 있는 지위일 뿐이다. 친권을 굳이 권리의 측면에서 파악하면 그 누구의 방해도 받지 않고 자를 보호·양육할 수 있는 권리라 할 것이다.

  1990년 민법 개정에 의하여 종래 가부장적 성격이 강하였던 친권법이 부부평등의 이념에 합치되도록 바뀌었으며(친권의 공동행사에 관한 제909조의 개정, 부모의 일방이 공동명의로 친권을 행사한 경우에 관한 제920조의2의 신설, 계모자나 적모·서자관계에 관한 제912조와 제917조의 삭제), 2005년 민법 개정에 의하여 친권이 자의 복리를 위한 것임이 분명하게 되었다. 즉 912조가 친권행사의 기준으로 '자의 복리'를 규정하고, 친권자의 변경에 관한 규정을 신설하였을 뿐만 아니라 개정 전에는 명령·복종의 관계로 파악되었던 친권관계에서 권위적 요소를 삭제하였다.

 

 

2. 친권관계의 당사자

(1) 친권자

  (가) 친권공동행사의 원칙

  미성년자로서 미혼인 자의 부모가 모두 생존하고 또한 혼인 중인 때에는 그 부모가 친권을 공동으로 행사한다. 이를 친권공동행사의 원칙이라고 한다.

  이 때에 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. 그러나 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때(예를 들면, 부모 중 일방의 사망․행방불명․중병․장기부재․친권상실 등)에는 다른 일방이 단독으로 행사한다.

  주의할 것은 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우에는 이른바 공동대리가 된다. 그러므로 부모 중 일방이 단독으로 대리나 동의를 한다면 법정대리인으로서의 부모의 대리 또는 동의의 효과는 생기지 않는다. 즉 대리는 무권대리가 되고, 동의는 취소할 수 있게 된다. 다만 민법은 선의의 제3자 보호를 위하여 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 또는 자의 법률행위에 동의한 때에는 그 공동행위가 부모 중 타방의 의사에 반한 때에도 공동행사의 효과가 생기는 것으로 하고 있다.

  (나) 혼인 외의 출생자의 친권자

  친권을 행사할 수 있는 부는 법률상의 부를 뜻하고, 생부라 하더라도 혼인 외의 출생자에 대하여 인지를 한 바 없다면 그의 친권자가 될 수 없다. 따라서 혼인 외의 출생자는 모의 단독친권에 복종하게 되며, 부가 인지한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정한다. 그러나 협의를 할 수 없거나, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정한다. 친권자가 정해지면 인지신고서에 그 내용을 증명하는 서면을 첨부하여  그 취지와 내용을 기재하여야 하며, 생모가 협의하지 않을 경우에는 제909조 1항의 규정에 따라 부모 쌍방이 친권자가 된다고 해석하여야 할 것이다.

  (다) 양자의 친권자

  양자는 비록 그의 친생부모가 생존하고 있더라도 양부모의 친권에 복종한다. 양부모가 혼인 중에는 그 공동친권에 복종한다. 양친의 일방이 법률상․사실상 친권을 행사할 수 없는 경우, 양친의 일방이 사망한 경우, 양부모가 이혼한 경우에는 각각 다른 일방의 단독친권에 복종하여야 하는 것은 혼인 중의 출생자의 경우와 같다. 다만 양부모가 이혼한 경우에는 공동친권이 문제되는 경우도 있을 것이다.

  (라) 부모가 이혼하였을 때의 친권자

 부모가 이혼한 때에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의를 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정한다. 협의 이혼을 할 경우 이혼신고서에 친권을 행사할 자가 정해진 때에는 이를 기재하여야 하며, 재판상 이혼의 경우에는 가정법원이 미성년자인 자의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하고 있다. 명문의 규정은 없으나 협의이혼을 할 때에도 가정법원은 이혼의사확인절차에서 부모에게 친권을 행사할 자를 정하도록 권고하여야 할 것이다.

  이혼 후 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 사망한 날로부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다.

  (마) 협의나 심판에 의한 친권자의 변경

  이혼 또는 혼인취소 후 부모 중 일방이 친권자가 되거나 또는 부모 중 일방이 부가 인지한 자의 친권자인 경우에, 자의 이익과 복리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 부모의 협의로 친권자를 변경할 수 있으며, 협의를 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.

  (바) 친권자 아닌 부모의 면접교섭권

  친권을 행사하지 않는 부모도 자의 보호․교양에 지장이 없는 한 자와의 면접교섭권을 갖는다.

 (2) 친권에 복종하는 자

  친권에 복종하는 자는 미성년의 자에 한한다. 그러나 미성년자가 혼인을 하면 성년자로 보게 되므로, 혼인을 한 미성년자는 친권에 복종하지 않는다. 일단 성립한 미성년자의 혼인이 취소․이혼․사망 등으로 해소되더라도, 만 19세가 될 때까지 다시 친권에 복종하지는 않는 것으로 해석된다.

 

 

3. 친권의 내용

  친권의 내용은 자의 신분에 관한 것과 재산에 관한 것으로 나뉜다. 친권은 임으로 포기하거나 양도할 수 없다. 또 제3자가 그 행사를 방해할 때에는 그 정지를 청구하고, 그 침해가 있을 때에는 손해배상을 청구할 수 있다.

(1) 자의 신분에 관한 권리․의무

  (가) 보호․교양의 권리․의무

  친권자는 자를 보호하고 교양할 권리 의무가 있다. 보호는 주로 신체에 대한 보호이고, 교양은 정신의 발달을 꾀하는 것으로서 자의 정신․육체 모두 건전한 인간으로 육성하는 것이다. 그 구체적 내용으로서 거소지정권․징계권․영업허락권 등이 규정되어 있다.

  여기서 자의 보호․교양이라고 하는 것은 실제로 보호하고 교육하며 양육하는 것을 말하며, 반드시 그 비용의 부담을 수반한다는 뜻은 아니다. 따라서 부모 사이에 비용을 어떻게 부담할 것인가는 부부의 공동생활에 필요한 비용의 일종으로서 처리되어야 하기 때문에, 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 부모가 공동으로 부담한다(833조). 부모의 자력으로 보호․교양할 수 없는 경우에 다른 부양의무자가 부양하여야 한다.

  이상과 같은 보호․교양권의 반사로서 자가 제3자에게 불법행위를 한 경우에 책임능력이 없을 때에는 친권자는 감독의무자로서 그 의무를 게을리 한 경우 손해배상의 책임을 진다. 그리고 피해자를 보호하기 위하여 책임능력이 있는 미성년자의 친권자라도 감독상의 부주의와 손해의 발생사이에 인과관계가 있으면, 일반불법행위로서 손해배상책임을 지는 것이 타당하다.

  (나) 거소지정권

  자는 친권자가 지정한 장소에서 거주하여야 한다(914조). 친권자의 거소지정권은 보호․교양의 효과를 달성하기 위하여 인정되는 권리이기 때문에, 그 목적의 범위를 벗어나서 거소를 지정하는 것은 친권의 남용이 된다.

  (다) 징계권

  친권자는 보호․교양을 위하여 필요한 범위 내에서 스스로 징계할 수 있다(915조). 이것은 어디까지나 ‘사랑의 매질’이어야 하며, 사회통념을 벗어나는 징계는 친권의 남용이 된다. 따라서 친권상실의 원인이 될 수 있고, 범죄로 될 수도 있다. 이와 같이 친권자는 그 자신이 징계를 할 수 있으나, 그 밖에도 필요하면 가정법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수도 있다.

  (라) 영업허락권

  친권자는 법정대리인으로서 미성년자에게 특정한 영업을 허락할 수 있다(8조1항). 여기서 영업이란 널리 영리를 목적으로 하는 사업을 말한다. 이에 의하여 미성년자는 영업에 관한 행위능력을 갖게 된다.

  (마) 자의 인도청구권

  민법에는 명문의 규정은 없으나, 자를 부당하게 억류하는 자에 대하여 친권자가 자의 인도청구권을 갖는다고 해석하여야 한다. 이 권리를 인정할 수 있는 경우는 위법하게 친권 또는 보호․교양권이 방해되고 있는 때이다. 예컨대, 의사능력이 없는 자가 억류되고 있는 경우나, 자가 자유의사에 반하여 억류되고 있는 경우 등이다. 자에게 의사능력이 없는 경우라도 친권자의 인도청궈권이 언제나 인정되어서는 안되며, 자의 복지를 위한 것인가를 고려하여 결정하여야 한다. 특히 이혼한 모가 양육하고 있는 자를 친권자인 부가 인도청구를 할 경우에는 제반 사정에 비추어 특히 복리를 고려하여야 한다.

  인도의무자가 정당한 이유없이 인도의무를 이행하지 않을 경우에 인도청구권의 실행방법으로는, 가정법원이 당사자의 신청에 의하여 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있고, 이에 위반한 경우에는 결정으로 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있는 외에, 30일의 범위 내에서 그 의무이행이 있을 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있다. 직접강제는 원칙적으로 인정하지 않아야 한다.

  (바) 신분상의 행위의 대리권과 동의권

  미성년자인 자의 법정대리인으로서 친권자는 재산상의 법률행위는 할 수 있으나(920조), 신분상의 행위에 관하여는 법률에 특별규정이 없는 한 대리할 권능이 없다. 법률이 정한 특별한 경우로서는, ① 모인 친권자가 친생부인의 소의 피고가 되는 것, ② 인지청구의 소의 제기, ③ 미성년자가 양친이 되는 입양의 취소청구, ④ 미성년자가 동의권자의 동의를 얻지 않고 양자가 되었을 때의 취소청구, ⑤ 15세 미만자의 입양대락․파양대락 및 파양청구의 소의 제기, ⑥ 상속의 승인․포기를 들 수 있다.

  그 밖에 친권자는 가사소송법 규정에 의하여 법정대리인으로서, ① 혼인무효 또는 혼인 무효의 소, ② 인지무효의 소, ③ 입양무효나 파양무효의 소 등을 제기할 수 있다.

  친권자가 법정대리인으로서 동의하는 경우는 분가에 대한 동의가 있다. 신분행위에 대한 동의는 친권자로서보다는 부모의 자격으로서 하는 것이 대부분이다.

(2) 자의 재산에 관한 권리․의무

  (가) 재산관리권

  법정대리인인 친권자는 자가 자기명의로 취득한 특유재산을 관리한다(916조). 재산의 관리란 재산의 보존․이용․개량을 목적으로 하는 행위이며, 이 목적범위 내에서는 처분행위도 무방하다. 자의 채권을 추심할 수도 있으나, 자의 임금은 대리하여 받을 수 없다고 해석된다.

  재산관리는 ‘자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의’로써 하여야 한다(922조). 친권자가 이 정도의 주의를 하지 않아서 자에게 손해를 주면 손해배상의 책임을 질 뿐만 아니라, 부적당한 관리로 인하여 대리권과 재산관리권의 상실원인이 된다(925조).

  (나) 대리권․동의권과 취소권

  친권자는 미성년자인 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하고, 자의 재산상의 행위에 관하여 동의할 권한을 가진다. 다만 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 단독으로 할 수 있다. 그리고 친권자의 동의없이 한 재산상의 행위는 취소할 수 있다.

  (다) 친권의 대리

  친권자는 그 친권에 복종하는 자에 갈음하여 그 자에 대한 권한을 대행한다(910조).

  (라) 제3자에 의한 관리권의 배제

  제3자가 무상으로 자에게 재산을 수여하고 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다(918조1항). 친권자의 관리권이 배제된 결과 그 재산을 관리하는 자가 없으면 제3자는 관리인을 지정할 수 있다. 만약 관리인을 지정하지 않거나 관리인의 권한이 소멸하였거나 또는 관리인을 개임할 필요가 있는 경우에 그 제3자가 관리인을 지정하지 않을 때에는 수증자 또는 친족의 청구에 의하여 가정법원이 관리인을 선임한다.

  (마) 재산관리권의 종료

  법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 관한 관리의 계산을 하여야 한다(923조1항). 다만 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육․재산관리의 비용과 상계한 것으로 본다(923조2항 본문). 그러나 수익과 관리비용․양육비용이 계산상 명백히 되어서 나머니가 있으면 반환하여야 할 것이다.

 

  (바) 이해상반행위에 관한 친권의 제한

  친권에 복종하는 자와 친권자 자신 사이 또는 그 친권에 복종하는 자들 사이의 이해가 충돌하는 경우에는, 공정한 친권행사를 기대하기 어렵기 때문에 민법은 이해상반행위에 대하여 경계적 규정을 두어 친권자의 법정대리권을 제한하고, 가정법원이 선임한 특별대리인과 친권자와의 사이에 거래를 하도록 하였다. 공동친권자 중의  한 사람만이 이해가 상반되는 때에는 특별대리인을 선임하여 다른 일방의 친권자와 공동하여 대리하게 하는 것이 타당하다.

  이해상반행위란 친권자를 위하여는 이익이 되고 미성년자를 위하여는 불이익한 행위, 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위하여는 이익이 되고 다른 일방을 위하여는 불이익한 행위를 말하며, 이해는 상반하더라도 부모에게는 불이익이 되고 자에게는 이익인 경우는 포함되지 않는다. 최근의 판례에 다르면 ‘이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 았는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다’라고 판시하고 있다.

 

4. 친권의 소멸

(1) 친권의 소멸원인

 

  (가) 절대적 소멸

  친권관계가 절대적으로 소멸하는 경우로서는 자가 사망(실종선고 포함)하거나, 성년자가 되거나, 또는 혼인한 경우를 들 수 있다.

 

  (나) 상대적 소멸

  친권이 다른 친권자나 후견인에게 옮겨짐으로써 상대적으로 친권관계가 소멸하는 경우로서는, 친권자가 사망한 때, 자가 입양 또는 파양한 때, 입양이 무효 또는 취소되었을 때, 부모가 이혼한 후 부모 중 일방만이 친권자가 된 때, 생모의 친권에 복종하고 있던 혼인 외의 출생자가 부의 인지를 받아 부가 친권자로 정해진 때, 친권자가 변경된 때, 친권자가 피한정후견인이나 피성년후견인이 된 때, 또는 강한 정신병이나 행방불명 등으로 친권을 행사할 수 없게 된 때, 친권상실의 선고를 받거나(924조), 대리권 또는 재산관리권을 사퇴한 때(927호1항) 등을 들 수 있다.

  

(2) 친권의 상실

  친권은 자의 복리를 위한 의무적 성격을 띤 것이므로 친권자가 친권행사에 부적당하며 자의 이익을 해하는 경우에는 친권을 박탈하는 제도를 인정하였다. 이것이 친권상실의 제도이다.

  (가) 친권상실의 원인

  친권상실의 원인은 친권남용, 현저한 비행, 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유이다(924조).

  친권남용이란 일반적으로 친권의 내용인 권리를 지나치게 불법적으로 행사하거나, 또는 그 적당한 행사를 게을리 함을 말한다. 예컨대, 자의 재산을 자기의 이익을 위하여 처분하거나, 부적당한 거소를 지정하고, 가혹한 징계를 하는 것 등이 이에 해당한다.

  현저한 비행이란 심한 소행불량을 말한다. 즉 그와 같은 친권자 밑에 자를 두는 것이 자에게 정서나 교육 등에 나쁜 영향을 주고 그 재산을 위험에 몰아 넣을 우려가 있다고 인정되는 경우이다. 예컨대, 부모의 방황, 상습적인 도박, 과부인 모의 사통 등이 이에 해당한다. 그러나 그 판단은 자의 복리보호에 그 기초를 두어야 한다.

  공동친권자의 일방이 친권상실의 신고를 받은 때에는 다른 일방으 단독친권이 되며, 단독친권자가 이 신고를 받은 때에는 후견이 개시된다(928조).   

  (나) 친권상실선고의 청구권자

  친권상실선고는 친족(777조), 서울특별시장 또는 도지사의 청구에 의하여 가정법원이 한다(924조). 이 경우에는 우선 가정법원에 조정을 신청하여야 한다.

 

  (다) 대리권과 재산관리권의 상실

  법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자의 재산을 위태롭게 한 때에는 자의 친족(777조)의 청구에 의하여 가정법원이 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고한다(925조). 이 경우에도 조정을 신청하여야 한다. 이것은 친권의 일부상실이다. 공동친권의 경우에 친권자의 일방이 대리권과 재산관리권을 상실하였을 때에는 신분상에 관한 것은 공동으로 행사하고, 대리권과  재산관리권은 다른 일방이 단독으로 행사하며, 단독친권의 경우에 친권자가 대리권과 재산관리권을 상실한 경우는 후견이 개시되어 후견인이 재산을 관리한다(928조).

  (라) 실권회복

  친권상실과 대리권․관리권상실의 원인이 없어졌을 때에는 가정법원은 본인 또는 친족(777조)의 청구에 의하여 실권회복을 선고할 수 있다(926조).

  (마) 신고

  친권 또는 관리권의 상실선고의 재판이 확정된 경우에는 그 재판을 청구한 자나 그 상대방은 그 재판확정일로부터 1월 내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 그 취지를 선고하여야 하며, 실권선고취소(실권회복)의 재판이 확정된 경우에도 재판을 청구한 자나 그 상대방이 위와 같은 절차를 밟아야 한다.

(3) 대리권․관리권의 사퇴

 

  친권을 행사하는 부 또는 모는 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어 친권의 일부인 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다(927조1항). 정당한 사유란 해외여행 등의 장기부재․중병 또는 복역 등을 들 수 있다.

  사퇴의 사유가 소멸되면 가정법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리를 회복할 수 있다(927조2항).