영국 이혼법과 독일 이혼법의 비교

英國 離婚法과 獨逸 離婚法의 比較

                         

Ⅰ. 序 說

  영국에서는 1969년에 「離婚法改正法」에 의해 破綻主義가 채용되었다. 그 결과 해소될 수 없는 혼인은 이미 제도로서는 존재하지 않는다고까지 말하여지고 있다. 1970년 이래 이혼은 급커브로 증가하기를 계속하여 이 경향에 박차를 가하고 있으며, 그 후로도 이혼을 용이하게 하는 방향으로 법개정이 행해지고 있다. 영국의 최근 이혼의 특징은 再婚, 再再婚의 이혼이 증가하고 있는 것과, 혼인기간이 짧아지고 있는 것, 젊은 부부의 이혼이 많은 것이다. 두 번째 이혼의 경험자는 70년대 이래 배로 증가하고 있으며, 혼인 5년 이내의 이혼도 전체의 26%를 차지하고 있다. 이 이혼과 재혼의 관계는 가족법 전체에 큰 영향을 주고 있다.

  한편, 현재 독일에 있어서의 가족의 실태는 ①혼인지향의 감퇴와 이혼의 증가 ②출생률의 저하와 가족규모의 축소 ③非婚姻生活共同體의 증가라고 하는 점에 특징이 있다. 이혼수는 파탄주의가 채용된 제1혼인법개정법의 시행(1977년)이래 증가하여 1985년에는 약 13만건에 이르고 있다. 비혼인생활공동체의 실태는 그 성질상 반드시 명확하지는 않지만, 최근의 권위있는 조사에 의하면, 비혼인공동생활을 보내고 있는 자의 수는 1972년에는 약 27만명, 1978년에는 약 70만명, 1982년에는 약 100만명으로 증가하고 있다. 연령적으로는 35세까지의 젊은 층이 많고, 일종의 試驗婚적인 색채를 가지고 있다. 따라서, 독일에서는  전체적으로 가정생활이 다양화하고 있다고 할 수 있다. 부부와 그 사이의 子라고 하는 표준적 가정은 1982년에 있어서 전체의 3분에 1에 그치고, 다른 한편으로 이혼, 사별, 미혼 등을 이유로하는 부모의 일방과 자로 이루어진 가족은 전체의 14%를 점하고 있으며, 점점 증가하는 경향에 있다.

  이상에서 본 바와 같이 영국과 독일은, 현재 구미제국의 일반적인 경향이 되어 버린 이혼의 증가라는 점에서는 공통점을 가지고 있지만, 각각의 이혼법은 나름대로의 특징을 가지고 있다. 영국과 독일의 이혼법을 이혼원인, 이혼절차, 이혼효과의 면에서 간략하게 비교해 보기로 한다.           

    

Ⅱ. 離婚原因의 比較

1. 英國 

  영국에 있어서 혼인은 오랫동안 교회의 專權事項이었다. 크리스트교의 혼인비해소주의에 의해 이혼은 금지되고, 별거가 인정된 것에 불과하였다. 1534년 헨리8세의 종교개혁 후에도 혼인비해소주의는 계승되었지만 귀족들은 이혼하고 재혼하기 위하여 개별의 국회특별법을 제정하게 하는 새로운 방법을 만들어 내었다. 이 立法離婚은 절차가 번잡하고 막대한 비용이 들었기 때문에 대부호들의 특권에 머물렀다.

  19세기에 들어와 1857년의  혼인사건법은 혼인 및 이혼사건을 관할하는 국가의 재판소를 창설하고, 재판권을 교회재판소로부터 세속의 재판소로 옮겼다. 간통만을 이혼원인으로 한 재판원인이 그 때 처음으로 인정되었다. 그러나, 이혼원인은 남녀불평등이었고, 妻가 夫를 소송하기 위해서는 부에게 간통에 덧붙여 근친간, 중혼, 강간, 鷄姦, 獸姦, 학대, 유기 등 일정한 사유가 있다는 것을 처가 입증하지 않으면 안되었다. 이 이혼원인의 성차별이 해소된 것은 1923년이다. 이혼원인의 확대는 1937년의 개정에서 실현되었다. 간통 외에 3년 이상의 유기, 학대, 불치의 정신병, 夫의 강간․계간․수간, 7년 이상의 생사불명을 이혼원인으로 하고, 경솔한 이혼을 방지하기 위하여, 이혼의 訴는 원칙적으로 혼인 후 3년 이내는 허용하지 않았다.

  이 엄격한 유책주의는 제2차 세계대전 후에도 계승되고 있다. 하지만 이혼의 증가는 멈추지 않았고, 시대는 이혼법 개혁으로 향해가고 있었다. 켄터베리 대주교를 임명한 교회 그룹의 1966년의 보고서도, 그 4개월 후에 나온 로 커미션의 보고서와 같이 유책주의로부터 파탄주의로의 전환을 제기하여 파탄주의를 채용한 1969년의 이혼법개정법으로 결실하였다.

  1969년의 이혼법개정법은 유일의 이혼원인으로서 「혼인이 회복하기 어렵게 파탄한 것」을 내세우고 있다. 파탄하였다는 인정을 받기 위해서는 ①동거하는 것이 참기 어려운 간통 ②동거를 합리적으로 기대할 수 없는 행동 ③2년 이상의 유기 ④당사자 쌍방이 이혼에 합의한 경우의 2년의 별거 ⑤일방이 이혼을 거부하는 경우의 5년의 별거라는 다섯 가지 사유중 어느 것을 필요로 하고 있다.

  이 중 ④와 ⑤가 새롭게 부가된 이혼원인이다.  ④의 2년 별거는 쌍방의 합의를 요건으로 하는 합의이혼이지만 ⑤의 5년 별거는 상대방의 동의를 요하지 않는 단의이혼으로서 당초는 「카사노바헌장」이라고 할 수 있을까, 요컨대 책임없는 처의 축출이혼에 사용되지 않을까 하고 걱정하고 두려워 하였다. 그러나 법개혁 직후는 이 조항에 의한 신청이 4분의 1을 점하고 있었지만 그후 감소하여 현재는 불과 4, 5%이고 처로부터의 신청이 많다고 보고되고 있다. ⑤의 5년 별거는 세이프가드를 붙여야 하고, 「피고에게 중대한 재산상 기타의 고난을 야기하고, 또한 일체의 사정을 고려하여 혼인해소가 부당할」때는 이의신청을 할 수 있도록 하고 있다.

 2. 獨逸

  독일의 BGB이혼법에서는 기본적인 합의만으로 성립하는 이혼은 인정하지 않고 제정이래 모든 이혼은 재판소의 판결에 의하는 것으로 되어 있다. 그러나 이혼원인에 있어서는 큰 변화를 겪고 있다. 제정당초의 BGB이혼법은 정신병을 이혼원인으로 하고 있는 특징은 있었지만, 전체적으로는 유책주의적 이혼법이었다. 1938년 나치스 정권하에서 제정된 「혼인법」에는 민족주의를 나타내는 것으로서 생식거절이나 생식불능 등의 사유가 이혼원인에 추가되었고, 그것과 동시에 혼인관계의 심각 또는 개선의 가망이 없을 정도의 파탄이라고 하는 당사자의 유책성을 문제로 하지 않는 파탄주의적 이혼원인이 도입되었다. 제2차 세계대전 후 1946년에는 「혼인법」이 개정되어 민족주의적 색채는 일소되었지만 파탄주의 이혼원인은 기본적으로는 그대로 유지되었다. 그 후 가족법 전체의 다시 보기가 행해지는 가운데 이혼법에 있어서도 개정작업이 진행되어 1976년 「제1혼인법개정법」에 의해 「혼인법」의 이혼에 관한 제규정이 BGB에 재통합되는 것과 동시에 이혼에 관한 완전 파탄주의의 채용, 그것에 동반한 이혼 효과의 대폭적인 변경, 이혼절차의 변경이 실시되어 오늘에 이르고 있다.

  (1) 一定期間의 別居를 要件으로 하는 離婚

  현행법상의 이혼원인은 유일하게 혼인의 실패만이다. 혼인의 실패란, 부부공동생활이 존재하지 않고 또한 부부가 그 공동생활을 회복하는 것이 기대할 수 없는 상태를 말한다. 혼인실패의 인정에 대해서는 부부생활의 내부에까지 재판소가 간섭하는 것을 피하기 위하여, 일정기간의 별거를 객관적 징표로 하여 실패를 추정하고, 그 추정에 이의를 제기하는 것을 허용하지 않는다고 하는 방법을 취하고 있다. 여기에서 별거란 부부간에 동거공동생활이 존재하지 않고, 또 부부의 일방이 혼인공동생활을 거절하여 공동주거에 있어서 동거공동생활을 회복하려고 하지 않는 것이 분명한 상태를 말한다. 혼인실패의 추정에 의해 이혼이 인정되는 것은 다음의 두 가지 경우이다.

  ① 부부가 1년 이상 별거하고, 부부 쌍방이 이혼을 신청하거나, 또는 신청의 상대방이 이혼에 동의하고 있을 때

  ② 부부간에 이혼의 합의가 없는 경우에도 부부가 3년 이상 별거하고 있을 때

  (2) 婚姻繼續의 苛酷을 要件으로 하는 離婚

  별거의 계속을 요건으로 하는 이혼 외에 별거기간이 1년이 되지않는 경우에도 혼인의 계속이, 이혼신청자에게나 상대방에게 존재하는 원인 때문에 기대할 수 없을 정도로 가혹하게 되는 경우에는 이혼이 인정된다.

  (3) 離婚苛酷條項

  혼인의 실패가 확정된 경우에도 다음 두 가지 경우에는 이혼하는 것이 허용되지 않는다.

  ① 혼인의 계속이, 그 혼인으로부터 생긴 미성년인 자의 이익 때문에 특별한 이유에서 예외적으로 필요한 경우

  ② 이혼이, 그것을 거절하는 신청의 상대방에게 특별한 이유에서 현저하게 가혹하게 되고 신청인의 이해를 고려한다고 하여도 혼인의 계속이 예외적으로 필요한 경우 이것들을 이혼가혹조항이라고 부르지만, 그 적용에 있어서 판례는 극히 신중하여 현실적으로 이혼이 기각된 예는 극히 적다. 더구나 ②에 있어서는 부부가 5년 이상 별거하고 있는 경우에는 적용되지 않는다는 뜻의 규정이 있었으나, 연방헌법재판소에 의해 위헌이 되어 그 후 1986년의 「부양법변경법」에 의해 삭제되었다.

3. 比較

  이상에서 살펴본 바와 같이 영국은 크리스트교의 혼인비해소주의의 영향으로 오랫동안 이혼이 금지되었고, 그 후에도 엄격한 유책주의적 이혼원인이 적용되었지만, 시대의 추세에 따라 1969년부터 파탄주의가 도입되었다. 그리고 파탄주의적 이혼원인은 「혼인이 회복하기 어렵게 파탄한 것」이며, 혼인파탄의 사유로 다섯 가지를 들고 있다. 한편,독일에서는 유책주의적 이혼원인으로부터 비교적 일찍 파탄주의가 도입되었고, 1976년부터는 완전 파탄주의가 채용되었다. 그리고, 이혼원인으로는 「혼인의 실패」만을 규정하고 있다. 독일 이혼법에서 한 가지 특징적인 것은 이혼가혹조항으로서 일정한 요건이 갖추어졌을 때는 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 인정하지 않는 규정이 있는데 현실적으로는 적용되는 경우가 아주 드물다는 점이다. 

                  

Ⅲ. 離婚 節次의 比較

 

  1. 英國

  영국의 이혼사건은 1920년까지는 런던에 있는 고등법원에서만 처리하였지만 그 후 순회재판에서도 취급하도록 하였다. 그리고, 1967년 혼인사건법에 의해 이혼의 관할권은 각지의 縣裁判所까지 확대되었다. 당시 이미 90%를 넘어서고 있던 당사자간에 다툼이 없는 無防禦 事件은 현재판소에서 처리하는 것으로 하였다. 한 건당 처리시간은 당연히 짧아져서 「10분간 이혼」이라고 할 정도로 법정에서의 실질조사는 거의 없고, 재판소 관여의 형식화를 가져오게 하였다.

  이러한 상황이 이혼재판에서 신뢰와 신용을 잃게 하고, 이미 죽어 있는 결혼을 보기 흉하지 않게 매장한다고 하는 이혼법의 목적에 반하는 것이어서 1973년, 미성숙의 子가 없는 2년 별거를 이유로 하는 무방어 이혼에는 특별절차가 채용되었다. 이 특별절차는 그 후 1975년에는 「행동」이유를 제거하고 모든 子가 없는 무방어 이혼에 확대되었고, 1977년에는 이유 여하, 子의 유무에 관계없이 모든 무방어 이혼에 적용되게 되었다. 당사자가 다투는 케이스는 전술과 같이 아주 적었기 때문에 이 특별절차 채용의 영향은 아주 커서, 현재에는 「특별」이 아니고 「일반」절차화하고 있다고 한다. 이혼에 있어서의 최종적인 판단은 사법기관이 내린다고 하는 원칙은 변함없는 것이지만, 이혼은 보통, 서류에 정확하게 기입하고 소정의 비용을 지불할 뿐인 것으로 되었다. 특별절차는 신청인이 서면에 필요사항을 기입하여 현재판소에 제출하면, 현재판소는 이혼을 적당하다고 판단한 경우에 공개법정에서 假判決을 내리고 다시 6주간 후에 絶對判決을 내린다.     

  2. 獨逸

  독일에서의 이혼은 부부의 일방 또는 쌍방의 신청에 의거하여 재판소의 판결에 따라 이루어지고 이혼의 확정과 동시에 혼인이 해소된다. 절차는 민사소송법의 이혼사건 규정에 따르고 관할권은 가정재판소에 있다. 가정재판소에서는 이혼절차와 이혼효과에 관한 절차가 결합된다.

  3. 比較

  영국과 독일의 이혼절차는 아주 간단하다. 영국에서는 먼저 가판결을 내리고 6주간 후에 절대판결을 내리는 절차를 취하지만, 독일에서는 이러한 절차도 없다. 이러한 간편한 이혼절차가 이혼의 증가를 가져오게 하는 이유 중의 하나가 된다.

Ⅳ. 離婚效果의 比較

  

1. 英國

  (1) 離婚의 負擔과 離婚後의 自立

  영국에서 이혼이 금지되고, 별거만 인정되었던 시대에는 교회재판소는 처의 생애부양료를 부에게 명하고, 부의 수입의 3분의 1을 할당하는 3분의 1 룰(법칙)이 있었는데, 1957년법에도 이혼재판소에 같은 권한을 주었다. 그 후 1963년에 정기금에 부가하여 정액급부금의 지불명령권한을 재판소에 부여하였지만, 이것도  妻나 子의 부양료였고, 개개의 사정에 의해 급부액을 결정하는 것이 실제에는 어려웠기 때문에 변함없이 3분의 1 룰이 스테레오 타이프적으로 적용되었다.

  이혼법 개정과 함께 재산법도 개정되었다. 1970년 혼인사건절차 및 재산법에서 정기급, 정액급부금과 함께 혼인계속 중 어느 쪽에 귀속하였는가에 관계하지 않고, 재판소가 공정하다고 생각하는 방법으로 부부의 재산을 분할하는 재산조정명령의 권한이 재판소에 부여되었다. 동법은 다시, 재판소가 광범한 재량권을 행사하는 경우의 고려사항과 가이드 라인을 제시하고 있다. 1973년 혼인사건법은 동법을 재규정한 것이지만, 가이드 라인에는 당사자의 자력, 가득능력, 니즈, 이혼전의 생활수준, 년령, 혼인기간, 건강상태, 가족의 복지에의 공헌도 등 일체의 사정과 혼인중의 행위를 고려하여 혼인파탄전과 같은 경제적 지위에 두도록 규정하고 있다.

  그러나 이 이혼전의 경제적 지위 확보조항은 새롭게 재혼한 가족과 前妻를 동시에 양방 부양하는 것은 곤란하다고 주장하는 夫들의 프렛샤 그룹의 운동도 있어서, 1984년 혼인사건 및 가정사건절차법에서 삭제되고 만다. 대신에 18세에 달하지 않은 가정의 子(child of the family)의 미성년기의 복지를 제1의 고려사항으로 하는 것으로 하였다. 이혼후에도 존속하는 의무의 대상을 부부간으로부터 子에게로 옮긴 것이다. 동시에 이혼후의 경제 문제는 기본적으로 당사자의 자립, 자조에 의해 해결하도록 하려는 생각에서 재판소는 자립을 위한 준비기간에 타임리미트를 마련해서 경제적 원조를 명하기도 하고, 자립하게 된 경우에는 이혼후 부양료 청구를 각하하는 권한을 새롭게 가지기에 이르른다. 소위 그린 프레이크의 장려이다. 확실히 파탄주의를 이혼후 부양에도 관철하고, 전통적 성별 역할 분업관을 전제로 한 생애부양료의 생각으로부터 탈피하여 여성의 자립에 의한 재출발을 목적하는 방향을 제안한 것, 이혼의 자유화를 한층 촉진하여 이혼의 私事化를 진척시킨 것이다. 다만, 재출발이 곤란한 고령의 처나 乳幼兒를 안은 처의 경우에는 그린 프레이크는 작용하지 않는다고 보아야 하지 않을까. 더우기 거기에는 어디까지나 사법에 의한 해결에는 한계가 있고, 여성노동문제나 사회복지의 전진이 없으면, 진정한 이혼의 자유는 획득할 수 없고, 남녀평등도 실현할 수 없다고 하는 인식이 있다는 것을 잊어서는 안될 것이다.           

  (2) 離婚과 子의 福祉

  이혼의 격증은 「이혼의 아이들」을 수다하게 만들어 내었다. 1982년의 통계에서, 이혼에 말려든 16세 미만의 子의 수는 158,268人, 그 4분의 1은 5세 미만이다. 16세가 될 때까지 5人에 1人은 양친의 이혼을 체험하고 있다.

  이혼이 子에 미치는 영향은 크다. 부모의 이혼이라고 하는 결과만이 아니고, 이혼에 이르른 과정이 자에게 중요하다는 것이 최근에 밝혀졌고, 자의 손실을 어떻게 하여 최소한으로 막는가에 관심이 주어지고 있다. 재판소는 자의 감호와 부양에 대하여 광범한 재량권을 가지고, 자를 위한 결정이 최선의 것이라고 인정되지 않는 한 절대판결은 내리지 않는다. 또, 재판관은 재판소의 복지관에 대하여 복지보고를 구하고 전문가에 의한 조사나 조언을 받을 수 있다. 최종결정권은 재판관에게 있는 것이지만, 복지관은 자를 위하여 독립의 대리인 임명을 재판소에 권고할 수가 있다. 이렇게 이혼절차에 있어서 자의 복지에 최대의 배려가 이루어지고 있다.

  재판소가 자의 감호․양육사건을 해결할 때 가이드 라인으로 되어 있는 것이 자의 복지를 「第一의 또한 至高의 고려사항」이라고 하는 원칙이다. 자의 복지란 무엇인가 하는 판단이나 자의 복지의 실현방법은 재판소의 재량에 맡겨져 왔다.  또, 오랫동안 누가 자의 감호자가 되는가는 이혼 그것의 유책성과 깊이 결부되어 있어서, 자에게는 좋은 모친이 되지 않을 지라도, 간통한 처에게는 감호권을 주지 않는다고 하는 제재가 과해진다. 유책성을 떠나서 자의 복지의 절대적 보편성이 재판상 확립된 것은 1970년에 이르러서이고, 자의 계속성과 안정성의 유지가 중시되게 되었다. 그리고 이 현상유지의 요청이나 자의 이익에 반드시 합치된다고는 할 수 없는 모친우선의 고려가 자의 복지원칙이란 이름으로 작용하게 되었다. 그러나 자는 모친의 손으로 길러지는 것이 행복하다고 하는 스테레오 타이프적인 모자관계론은 가족형태의 다양화, 여성노동의 진전에 의해 수정을 재촉하고 있는 것이다.

  (3) 面接交涉

  감호사건에 있어서 자의 복지가 가장 문제로 되는 것은 면접교섭과 공동감호에 대해서이다. 영국에서는 면접교섭은 부모의 권리라고 하기 보다도 자의 이익의 문제로서 생각되어 왔다. 자의 감호의 결정에는 면접교섭이 포함되어 있고, 재판소도 자의 이익에 반한다고 생각될 때를 제외하고, 요컨대 합리적이면 대개 인정하고 있는 것이 실정이다. 자의 복지로서의 면접교섭은 자가 이혼의 과정에서 될 수 있는 한 상처를 받지 않고 감호권자로 되지 않은 부모와의 심리적인 결부를 유지하고, 자의 정신적 안정에 큰 힘을 발휘한다고 하는 장점을 가진다. 그러나 한편으로는 이혼후의 새로운 생활관계, 인간관계와의 대항이라고 하는 단점을 고려하여야 하므로 재판소는 보통 양자의 긴장관계 가운데 선택을 강요받고 있다.        

  (4) 共同監護

  재판소가 이혼재판에 있어서 18세 미만의 자의 감호와 교육에 관하여 내린 명령을 유형화하면 ①처에게 단독감호권을 주고, 부에게는 면접교섭권을 인정하는 가장 표준적인 방법 ②부에게 법적 감호권, 처에게 신상감호권을 주는 소위 분리 명령 ③공동감호, 단, 처 또는 부의 어느 쪽이 身上監護者가 된다 ④제3자에게 감호권을 주는 경우로 대별할 수 있다.

  광범한 재량권을 가진 재판소는 제2차 대전후에는 모친에게 법적 감호권과 신상감호권을 원세트로 하여 주도록 해왔다. 1987년에는 83%가 단독감호권이지만, 그 중 74%가 모친, 8.3%가 부친이다. 이러한 모친우선주의적인 재판소의 경향에 대하여 1970년 이래 부친의 권리운동그룹으로부터 부친의 권리를 빼앗는 부친차별이라고 하는 비판이 일어났다. 또 이혼의 심리학적 연구의 성과로서 자가 이혼으로부터 받는 영향을 적게 하고 자의 이혼에의 적응을 실패하지 않게 하기 위하여서는 부모끼리 적의를 가지지 않는 것이 중요하다는 것이 지적되었다. 이혼전과 같은 친자관계를 계속시키는 것이 자의 이익을 위하여 바람직하다. 자를 사이에 두고 승부에 구애받는 부모의 다툼이 감소하고, 불확실한 면접교섭외에 나머지는 모두 빼앗겼다고 하는 부친의 패배감과 모친에의 적의도 완하시키고, 양육비의 부담도 협력하여 행하여야 한다. 이렇게 하여 공동감호가, 말하자면, 자의 이익과 부친의 권리의 양자의 요구가 합치하여 문제해결의 만능약처럼 생각되게 된 것이다.

  그러나 영국형 공동감호는 실제의 공동양육으로 요컨대 케어와 콘트롤의 공동은 아닌 것에 주의하여야 한다. 로 커미션의 조사에 의하면, 공동감호 중 대략 90%는 모친이 떠맡아 양육하고 있다고 한다. 모친에게 일상의 케어와 니즈를 주로 부담시키면서 그 책임으로부터 도피하고 있는 부친에게 중요한 결정권한만을 가지게 하는 것이라면, 그것은 책임과 권한 분배의 불평등이라고 하는 소리가 당연히 나올 것이다. 이혼을 야기시킨 부와 처의 권력구조가 이혼후에도 재생산되어 처를 그곳에 다시 데려오는 것이 되는 것이다. 그래서 로 커미션은 부모의 책무라고 하는 새로운 개념을 사용하여 부모의 책무의 타임 쉐어링을 제안하고 있다. 이 제안은 1989년 子法에 채용되었다.

  (5) 養育費의 支拂確保

  單親家族은 구미제국 공통의 현상이지만 영국에서도 전가정의 14%에 달하고 있다. 100만을 넘는 單親家庭 중 離婚母子 家庭과 싱글 마더가 차지하는 비율이 높아서 1970년대에서 1980년대에 걸쳐서 어느 쪽이나 8할 가까이 증가하고 있다.

 그러나 단친가정의 3분의 2는 사회보장급부에 의존하고 있으며, 離別母子 家庭의 30%, 離別父子 가정의 3%가 따로 상대방으로부터 양육비를 정기적으로 받고 있는데 불과하다. 단친가정 모친의 취로율도 낮다. 이러한 상황을 배경으로, 정부는 1990년 10월「칠드런 컴 퍼스트」라는 제목의 백서를 발표했다. 親의 양육책임을 강조하여 양육비지불의 이행을 확보하는 것과 함께 모친의 취로를 장려하여 사회보장에의 의존도를 약하게 하는 것을 겨냥하고 있는 것이다. 구체적으로는 「차일드 샤프트 기관」을 설치하여 양육책임이 있는 부친의 특정과 추적, 양육비의 산정, 지불방법의 결정, 履行의 감시, 이행의 강제 등을 행하도록, 백서는 제안하고 있다. 그러나, 사회보장 커트의 악영향이 미치는 것은 아닌가하는 비판이나, 모친의 의사에 반하여서도 부친을 찾아내는 버릇인가 하는 문제점이 지적되고 있다.

 

2. 獨逸

  (1) 姓

  상대방의 生來의 姓을 婚姻姓으로 정한 배우자는 이혼후에도 그 혼인성을 계속 부른다. 그러나 신분등록관에 대한 의사표시에 의해 자기의 생래성 또는 혼인당시 부르던 성으로 되돌아 갈 수 있다.

  (2)離婚後 扶養義務

  1976년의 혼인법개정법은 이혼효과의 분야에 있어서도 유책주의를 배제하고, 이혼후 부부는 自活하는 것이 원칙으로 되었다. 그러나 동시에 법이 정하는 일정한 사실(부양구성요건)의 존재에 의해 자활을 기대할 수 없는 경우에는 혼인의 余後效로서 그 자는 상대방에 대하여 부양을 청구할 수 있도록 하였다. 부양구성요건은 ①부부간의 자의 保護敎育에의 종사 ②고령 ③질병 기타의 장애 ④자기의 교육정도․능력에 상응하는 직업에 취업할 수 없는 경우 ⑤자기의 소득활동으로부터의 수입의 불충분 ⑥교육의 계속 및 재교육 ⑦기타 중대한 사유이다.

  부양의 정도는 원칙적으로 혼인중의 생활정도에 따르지만, 혼인기간, 가사․소득활동의 형태, 자의 양육에 관계되는 방식에 의해 기간을 제한하고 부양료를 인하하는 것이 허용된다. 또, 혼인이 극단적으로 짧은 경우나, 부양권리자측에 명백한 과오가 있는 경우 등 부양의무를 과하는 것이 의무자에게 현저하게 불공평하게 되는 때에는 부양청구가 거절되거나 혹은 제한되는 때가 있다.

  의무자가 그의 재산상태에 따라, 자기의 생계를 위협받지 않고는 부양을 할 수 없을 때에는 그 급부능력에 따라 부양을 하면 족하다. 현실적으로는 이러한 경우가 많아서, 실무에서는 각 상급 지방재판소가 작성하는 계산표에 의해 부양료 산정이 행해지고 있다.

  이혼후 부양의무자는 권리자의 혈족에 우선하여 부양의무를 부담한다. 또 의무자가 재혼한 경우에는 이혼배우자에 대한 부양의무자가 재혼배우자에 대한 부양의무에 우선한다.

  부양의무는 권리자의 재혼 또는 사망에 의해 소멸한다. 하지만, 권리자의 재혼이 해소된 경우에는 자의 교육 기타의 사유에 의거하여 부양의무가 부활하는 경우가 있다. 의무자가 사망한 경우에는 부양의무는 소멸되지 않고 유산채무로서 상속인에게 이전한다.

  (3) 年金의 分與

  연금분여란, 恩給이나 양로연금 등, 부부의 일방이 혼인중에 부부의 일방 또는 쌍방에게 고령이나 직업활동 또는 소득활동에 종사할 수 없는 것을 수급원인으로 하는 연금 등의 기대권 혹은 희망을 가지고 있을 때, 이혼시에 부부제산제에 의거하여 부부재산의 청산과는 별도로 그러한 기대권을 부부쌍방에 均分하는 제도이다.

  분여의 대상이 되는 기대권에는 법정연금보험이나 공무원의 연금 등 공법상의 수급원인을 가지는 기대권과, 기업으로부터의 연금이나 개인연금보험 등 사법상의 수금원인을 가지는 기대권이 포함된다.

  분여절차는 가정재판소가 관할한다. 가정재판소는 이혼신청이 係屬하면 직권에 의해 절차를 결합하고, 연금 등의 기대권의 가격이 큰 자로부터 작은 자에 대하여 가격차의 2분의 1을 분여한다. 즉, ①분여의무자인 배우자가 법정연금보험에 관한 기대권을 가질 때에는 가정재판소는 가격차의 2분의 1을 권리자에게 양도하고, 그 액이 권리자의 보험구좌에 이전된다. 또, ②분여의무자가 공무원 또는 공무원에 준하는 일정단체의 피용자일 때에는 가정재판소는 공무원 연금 또는 그것에 준하는 연금의 기대권과 1항에 의해 청산한 후 아직 의무자에게 잔존하는 법정연금보험의 기대권의 가격을 합산하고, 그것과 권리자의 기대권의 가격과의 차액의 2분의 1인 법정연금보험의 기대권을 창설한다. ③, ①②이외의 기대권이 분여의 대상이 된 경우에는 1983년 2월 21일의 「연금분여에 있어서 가혹을 위한 법률」에 의하여 가정재판소는 그 연금기대권을 분할하고, 권리자를 위하여 법정연금 외의 연금기대권을 창설하도록 되어 있다. 동법은 이 경우에 관하여 의무자가 권리자를 위하여 법정연금보험에 보험료를 지불하고, 연금권을 설정하는 방법을 규정하고 있는 BGB 규정을 경우에 따라서는 지불보험료가 크고, 의무자에게 가혹하게 된다는 이유로 위헌이라고 판단한 1983년 1월 27일 연방헌법재판소 판결을 받아들여, 잠정조치로 제정된 것이다.

  이상과 같은 방법 이외에 분여의무자가 연금 전부를 수급하고 있는 경우 등 일정한 경우에는, 권리자는 신청에 의해, 의무자와 권리자가 수급하고 있는 연금가격의 차액의 2분의 1의 지불을 의무자에 대하여 청구할 수 있다. 이것을 채권법적 연금분여라고 한다. 이 외에 당사자는 부부재산계약에 의해 연금분여를 배제하는 합의를 할 수가 있고, 또 분여의 내용에 대한 합의를 할 수도 있다.

  ①의무자에게 분여를 구하는 것이 현저하게 부당하게 되는 경우  ②권리자가 이혼을 에측하여, 또는 이혼후에 작위 또는 부작위에 의해 조정의 대상이 되는 연금권을 성립시키지 않거나, 또는 소멸시킨 경우, ③혼인중 장기에 걸쳐 가족의 부양의무에 현저하게 위반하여 온 경우 등, 분여를 인정하는 것이 불공평하게 되는 때에는 연금분여를 배제시킨다. 연금분여의 청구권은 권리자의 사망에 의해 소멸한다. 의무자의 사망에 의해서는 소멸하지 않고 권리자는 의무자의 상속인에 대하여 분여를 청구할 수 있다.    

          

  3. 比較

  영국이나 독일 모두 이혼의 효과에 대하여 자세히 규정하고 있으며, 이혼후의 부양에 두 나라 모두 관심을 가지지만, 그 관심의 대상이 영국에서는 자의 복지를 가장 중시하고, 독일에서는 연금분여를 중시한다. 따라서 영국에서는 자의 감호권자 결정, 면접교섭권의 인정, 부양료의 지불확보에 대하여 자세히 규정하고 있으며, 독일에서는 연금분여의 방법과 절차에 대하여 자세히 규정하고 있다. 영국이나 독일이 이혼후의 처의 자립에 관심을 가지고, 자의 복지나 연금분여에 대하여 자세히 규정한 점은 우리나라 이혼법에서 본받아야 할 점이라고 본다.