가사노동의 법적 평가

 家事勞動의 法的 評價

 

                                                      

  1. 序  論

  종래에는 夫의 노동에 대하여는 사회성을 인정하는 반면 妻의 노동은 사회와 관계없는 단순한 사적 노역이라 하여 도외시하여 왔다. 그러나 근대사회에서는 부부의 공동생활을 부의 노동에 의한 자원획득과 처의 노동에 의한 가사처리로 영위되는 분업적 경제생활로 이해함으로써 처의 家事勞動에 대한 새로운 가치관이 형성되었다.

  우리나라 民法 중 처의 家事勞動에 대한 관계법규는 家族法에서 규정하고 있다. 특히 夫婦財産制를 기초로 하여 離婚時에 離婚配偶者에게 인정하는 財産分割請求權(民法 第839條의 2)과, 상속법상 처의 상속분을 부의 상속분과 같이 한 규정(民法 第1009條 2項)과, 공동상속인 중에서 피상속인의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자에게 기여분을 가산한 액으로 그 자의 상속분을 정하는 寄與分制度(民法 第1008條의 2) 등이 처의 家事勞動에 대한 法的 評價의 주된 내용을 이루고 있다.

  현행 家族法은 家事勞動에 대하여 우리나라 憲法 第11條 1項에서 명정하고 있는 양성평등의 정신에 입각하여 여러 규정의 개정과 신설을 통하여 현대 家族法의 경향을 채택하고 있다. 그러나 아직 여러가지 면에서 家事勞動에 대한 정당한 法的 評價로서는 미흡한 점을 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.

  2. 家事勞動의 現代的 意義

  家事勞動에 있어서 중요한 것은 의식주에 관한 것은 물론 성에 의한 분업, 그리고 종래 여성이 부담하였던 가사․육아․간호(양육과 보호) 등의 無償勞動을 어떻게 제도 속으로 정착시키느냐는 문제이다.

  여성의 無償勞動性은 두 가지 점에서 여성에게 불리한 작용을 하였다.

  첫째, 여성의 無償勞動性 때문에, 여성을 고용할 때 불리하게 대우해도 좋다는 차별의 구실이 합리화될 수 있었고, 그 결과 여성을 저임금으로 고용하거나 가정부나 파출부 등은 반드시 여성이어야 하는 것으로 관념이 고정되었다.

  둘째, 여성의 無償勞動性은 가정․사회의 유지를 위하여 불가결한 노동임에도 불구하고 보험이나 연금제도로서 전혀 평가되지 않는 것이 국제적으로도 하나의 통념으로 되어 있다. 설사 근로여성일지라도 여성의 연금액은 낮고, 심지어 전업주부의 경우에는 남편의 피부양자일 뿐 독립된 지위에서 연금권조차 가질 수 없다. 그러므로 종전의 제반 제도는 남성에 의한 남성을 위한 제도라고 하는 성격이 농후하였기 때문에 여성의 권익과 책임을 정당하게 평가해야 하겠고, 위에서 본 여성노임의 무상성과, 여성노동에 대한 평가의 부당성을 앞으로 해소해야 할 것이다.

  인간은 누구라도 생존의 시기와 종기에는 결코 자립생활을 할 수 없는 숙명적 존재이다. 그 시기에는 여성에 의하여 탄생되었고, 또 거의 대부분의 인간은 유아기에도 역시 여성의 양육․간호에 힘입었고 나아가서 노년기에도 여성(아내․딸․며느리 등)에 의해 간호를 받게 되는 것이다. 자식의 양육이나 고령자에 대한 간호 등은 자립생활을 못하는 이들의 일상생활에 대한 보살핌이 사회화되기 힘들 뿐만 아니라, 설사 사회화되더라도 바람직한 성과를 얻기가 힘들다. 이러한 보살핌의 노동(care work)이 사회를 유지하는데 소중하고도 불가결한 것임에도 현대사회는 無償勞動으로서 여성에게 그것을 부담지우는 모순성을 가지고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 이러한 보살핌의 노동(CW)은 현대 산업사회의 효율성을 유지하기 위해 ① 보조적 노동, ② 필요노동, ③ 생산과는 무관계한 노동, ④ 소극적 노동, ⑤ 사회보장비의 대체노동 등으로 파악한 나머지 그것이 지니고 있는 진가를 정당하게 평가하지 않고 있는 것이다.

  현대사회의 가치기준이 효율․능률․합리에 있다고 한다면 위의 CW는 반드시 효율․능률․합리에 기초를 두고 적극적으로 평가되어야 한다. 나아가서 CW를 종전과 같이 여성의 역할로만 규정짓지 말고 남성도 참가시키는 것이 현대사회의 과제 중의 하나라고 보아야 할 것이다.

  家事勞動 중 특히 중요한 CW를 정당하게 평가하기 위해서는 ① 부부의 혼인기간 중에 혼인생활을 위하여 행한 家事勞動을 고려하여 노후에 반드시 그에 대한 연금상의 이익을 부부공유사상에 입각하여 합산․반분하여 이를 부부 각각의 연금권으로 하는 방향으로 시정하여야 하겠고, ② 나아가서 육아․간호(특히 고령의 노부모에 대한)를 위한 노동중단기간을 연금 내지 피보험기간에 산입하고, ③ 육아․간호를 위한 노동중단에도 제반 급여금을 지급해야 하겠고(아동수당․양로수당 등), ④ 국민의 최저가정생활을 보장하는 생존권을 정당하게 평가하여 CW에 대한 대가를 위한 세금공제, 세금혜택 내지 생활조성 등을 행하여야 하겠다.

     

 3. 家事勞動의 法的 評價

  

   (1) 夫婦財産制法上의 家事勞動

  夫婦財産制는 두 가지 유형으로 나눌 수 있는데 하나는 남녀가 계약으로 자유롭게 정하는 「夫婦財産契約」이고, 다른 하나는 부부 사이에 夫婦財産契約이 체결되지 않는 경우라든가 또는 불완전한 경우에 적용되는 「法定財産制」이다.

  우리나라는 본래 법정재산제만을 가지고 있었으며, 夫婦財産契約에 관한 관습은 없다. 그런데, 民法에서 주로 프랑스의 입법례에 따라서 夫婦財産契約에 관한 규정을 신설하였으나 그 의의는 별로 크지 못하다. 그러므로 家事勞動에 대한 夫婦財産制의 내용은 주로 법정재산제를 중심으로 구성되어 있다.

    (가) 財産의 歸屬과 管理                    

  우리나라 舊民法에서는 관리공통제였기 때문에 부가 처의 財産을 관리하고 사용․수익할 수 있었다. 그러나, 民法은 夫婦別産制를 채용하여 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 財産은 그 특유재산으로 하고(第830條 1項), 그 특유재산은 부부가 각자 관리․사용․수익하도록 하였다(第831條). 그리고, 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 財産은 부부의 공유재산으로 추정한다(第830條 2項).

  부부재산의 귀속은 대체로 세가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 완전히 부부 각자의 소유인 財産과, 둘째, 부부의 공유에 속하는 財産, 셋째는, 명의는 부부의 일방에 속해 있으나 실질적으로는 공유에 속한다고 보아야 할 財産이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한 주택․토지 기타의 부동산, 공동생활의 기본이 되는 예금, 주권 등이 부부 일방의 명의로 되어 있는 것이 여기에 속한다고 보아야 할 것이다.

  처의 家事勞動에 대한 정당한 경제적 평가는 둘째와 셋째의 경우에 자기의 지분을 주장할 수 있다고 보아야 한다.  즉 부부의 공유에 속하는 財産에는 공동생활에 필요한 재산도구 등이 부부일방의 수입 또는 자산으로 구입한 경우도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 이러한 財産은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 配偶者는 그 자기 지분(지분은 평등하다고 보아야 한다)에 대한 소유를 주장할 수 있다.

  그리고 셋째의 경우와 같이 부가 사회적으로 활동하여 수입을 얻는 경우에 비취업 주부의 협력은 직접적으로 수입원이 되는 공동생산에 협력하든, 집에서 순수한 家事勞動으로 협력을 하든 수입은 모두 부의 소유에 귀속하고, 처의 협력이 직접적으로 財産의 귀속에 나타나지 않는 것이 큰 문제로 대두될 수 있다. 그러므로 우리 家族法이 채택하고 있는 부부별산제는 처의 家事勞動에 대한 법적인 정당한 평가라는 측면에서 보면, 언뜻 보기에는 부부평등의 원리에 입각한 듯 하나, 실제는 형식적인 부부평등을 선언함에 불과하고, 부부공동체의 생활실정에 합치되지 않는 것이다. 처의 家事勞動이 있기 때문에 부의 노동력이 재생산되는 것이며, 부의 노동에 의한 수입은 엄격히 보면 부만의 노동에 의한 것이 아니고 부부의 복합노동의 결과라고 볼 때에, 비록 부의 명의로 수입이 있더라도 이 財産은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하므로 실질적으로는 부부의 공유에 속한다고 보아야 할 것이다. 그렇기 때문에 離婚의 경우에는 당연히 청산되어야 하고, 配偶者가 사망하여 혼인이 해소된 경우에는 상속재산에서 기여분으로 공제하여 다른 일방 配偶者에게 귀속시켜야 마땅하다.

    (나) 生活費用의 負擔

  우리 民法은 第833條의 개정(1990. 1. 13)으로, 「부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다」라고 하여 부부평등원리에 의한 혼인생활비용의 공동부담원칙을 채택하였다.

  여기에서 공동생활에 필요한 비용이란 부부와 미성숙자를 중심으로 하는 가족이 그 재산․수입․사회적 지위 등에 따라서 통상의 공동생활을 유지하는데 필요로 하는 비용이다. 즉, 의식주의 비용은 물론, 자의 출산비, 양육비, 의료비, 교육비, 상당한 오락비, 교제비도 포함된다. 혼례비 같은 것은 포함될 수 있겠지만, 혼인해소를 위한 비용은 부부공동생활에 필요한 비용이 아니므로 이에 포함시킬 수가 없다. 또한 장례비는 상속에 관한 비용으로서 상속재산으로부터 지급되든가, 혹은 관습에 의하여 비용의 부담자가 정해져 있는 경우가 많으므로, 공동생활에 필요한 비용에 넣을 필요가 없다.

  공동부담에 있어서 특히 처의 부담부분을 정할 때에는 처의 家事勞動이 가족공동체에서 기여하는 바를 충분히 고려하여야 한다. 그리하여 취업주부든 비취업주부든 나름대로의 역할이 공동생활에서 부담하고 있는 정도를 정당하게 경제적으로 평가하는 것이 필요한 것이다. 특히 비취업주부의 家事勞動에 대한 재평가가 이루어져야 한다. 비취업주부의 노동은 주로 家事勞動으로 구성되며, 이것에 대한 가치를 단순히 어머니로서 또는 아내로서 당연히 해야 할 일을 하는 사적 노역으로만 인정해서는 안된다. 이러한 家事勞動은 부부의 분업적 경제생활로 이해하여 거기에 알맞는 경제적 가치로 환산하여 인정되어야 하는 것이다.

  전적으로 家事勞動에 전념하는 주부의 혼인공동생활에 필요한 비용부담은 家事勞動에 대한 경제적 가치보다 일반적으로 적다고 볼 수 있기 때문에, 오히려 비용부담을 초과하는 家事勞動의 경제적 가치에 대한 법적 인정이 여타의 제도를 통하여 이루어져야 한다.

    (다) 日常家事代理權과 日常家事費用의 連帶責任

  民法 第827條에서 「① 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다. ② 전항의 대리권에 관한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다」라고 하여 부부간의 가사대리권을 규정하고 있고, 또한 동법 第832條에서 「부부의 일방이 일상 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니하다」라고 하여 가사로 인한 채무의 연대책임을 규정하고 있다.

  일상가사란 「부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무」를 말하며, 그 내용, 정도 및 범위는 그 부부공동체의 생활정도와 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 내지 통념에 의하여 결정된다. 따라서 이것을 개별적으로 인정함에 있어서는, 부부의 사회적 지위, 계급, 직업, 財産, 수입능력 등 현실적 생활상태를 고려하여 가사처리자의 주관적 의사와 함께 객관적으로 결정하여야 한다.

  일상가사대리권을 성질면에서 「법정대리」로 볼 것이냐, 「대표」로 볼 것이냐가 문제가 된다. 일상가사로 인한 채무를 부부의 연대책임으로 규정한 것은, 부부일방의 가사처리행위는 부부를 핵으로 하는 가사공동생활체를 위하여 행하여지는 것이기 때문이다. 이 점에서는 부의 행위나 처의 행위(家事勞動을 포함한다)는 비중이 차이가 난다고 할 수 없다. 그런데 이와 같은 가족공동생활체는 법인은 아니므로, 配偶者의 처리행위는 실질적으로는 가족공동생활체의 이름으로 행하여지지만, 형식적으로는 자기 또는 다른 일방의 이름으로 하지 않을 수 없다. 따라서 일상가사대리권을 「법정대리」라고 하는 설이 있다.  그러나, 그 행위의 효과가 귀속하는 효과면에서 불 때에 단순한 법정대리로 보는 것 보다는 일종의 「대표」라고 보는 것이 좋을 것이다.

  부부중 일방이 가사에 대하여 경험이 없든가 무사려의 낭비자일 경우 등에는 그러한 配偶者에게 가사대리권을 그대로 인정한다면 다른 일방의 配偶者에게 심한 불이익이 주어질 염려가 있으므로, 동법 第827條 2項은 일상가사대리권을 제한할 수 있도록 하였다. 본조는 제한에 대해서만 규정하고 있으므로, 가사대리권 전체를 부인하는 것은 아니라고 해석된다. 또한 제3자가 그 제한을 알지 못하는 경우에는 제한을 한 配偶者는 그 제한으로써 이를 제3자에게 대항할 수 없다.

   (2) 財産分割請求權과 家事勞動

  재산분할이라 함은 離婚配偶者간에 재산관계를 청산․정리하는 것을 말한다. 부부관계가 원만할 때에는 부부의 財産이 누구의 명의로 되어 있든지 별로 문제될 바 없으나 離婚으로 인하여 혼인이 끝나게 될 때에는 부부의 재산관계를 일단 청산․정리할 필요가 생기는 것이며, 이 때에 離婚配偶者의 일방이 다른 일방에 대하여 財産의 분할을 청구할 수 있게 하는 것이 離婚配偶者의 財産分割請求權이다.

  혼인생활이 계속되면 부부의 상호협력에 의하여 이룩된 財産의 축적이 있게 마련이다. 일반적으로는 부가 사회적인 경제활동을 하고 처는 家事勞動(때로는 생산활동)에 종사하면서 가정생활을 하게 되는데, 그 동안에 축적된 財産(특히 부동산)은 부의 명의로 취득되는 경우가 흔하다. 이러한 상태에서 離婚을 하게 되면 처는 재산 축적에 대한 아무런 대우도 받지 못하고 불우한 상태에 빠지게 된다. 이것은 공평과 형평의 취지에 어긋난다. 그러므로 부부공동생활에서 축적된 財産에 대하여는 처의 家事勞動에 의한 협력을 인정하여 처가 갖게 될 잠재적 지분을 정당하게 평가할 필요가 있게 된다. 사망에 의하여 상속이 개시되면 配偶者에게 지분으로서의 상속분이 확보되는 것처럼 離婚時에 財産分割請求權이 확보되는 것은 자연스럽고 당연한 것이다.

  財産分割請求權의 법적 성질은 부양적 요소와 청산적 요소가 복합된 성질의 것으로 보는 것이 합리적이다. 혼인중에도 配偶者 사이에 부양의무가 있는 것과 같이 離婚 후에도 혼인의 여후효로서 부양의무가 연장되고, 한편 혼인중 부부가 협력하여 축적한 財産은 離婚時에 공평하게 청산하는 것이 합리적이므로 財産分割請求權은 양요소가 복합된 것으로 보아야 할 것이다.

  재산분할의 유무, 액수, 방법 등은 우선 당사자의 협의에 의하여 결정한다(第839條의 2 第1項). 협의에 의하지 않을 때는 당사자의 청구에 의하여 가정법원은 재산분할여부, 분할액수, 분할방법 등을 결정한다(동조 2항). 가정법원이 참작하여야 할 사항으로서는 이혼부부의 재산상태, 청구자의 재산형성에 대한 기여도, 家事勞動의 대가, 혼인기간의 장단, 당사자의 직업, 연령, 건강상태, 재혼과 취직의 가능성, 離婚에 대한 유책성 여부, 혼인생활비용 부담실태 등 다양할 것이다.

  財産分割請求權의 상속인정여부는 이 권리를 부양적 성질로 보면 부양청구권이 일신전속적 성질을 띠고 있으므로 상속이 부정되어야 하고, 청산적 성질로 보면 상속이 가능하다고 인정하여야 할 것이다. 재산분할액이 확정되면 그 이행을 확보하기 위하여 이행을 강제하는 조치가 가사심판법에 규정되어야 한다. 이행확보가 되지 않는 재산분할은 무의미하기 때문이다.

  財産分割請求權은 離婚한 날로부터 2년이 경과하면 소멸한다(동조 3항). 그리고 財産分割請求權의 적용범위는 협의이혼 뿐만 아니라 재판이혼의 경우에도 해당된다. 그리고 해석상으로 볼 때 사실혼에도 유추적용되어야 할 것이다.

   (3) 寄與分制度와 家事勞動

  공동상속인 중의 1인이 상속재산의 유지와 증가에 기여하였거나 피상속인을 특별히 부양한 경우에는 상속분의 산정에 있어서 그 기여액을 가산하는 것이 상속인간의 공평을 확립하는데 알맞을 것이므로 民法은 이를 第1008條의 2에서 寄與分制度로 규정하고 있다.

  기여분을 청구할 수 있는 자는 상속인에 한한다. 따라서 상속인 이외의 자, 예컨대 사실혼 배우자나 사실상의 양자는 기여분청구권자가 될 수 없기 때문에 그 보호가 약할 수 밖에 없다.

  기여분권리자에 해당하는지 여부 즉 특별한 기여의 판단(인정) 여부는 다른 상속인과의 상대적인 비교의 문제이기 때문에 절대적인 기준을 정하기는 어려우나 다음과 같은 것이 경험칙에 의한 기준이 될 것이다. ① 수인의 직계비속 중 1인이 무상으로 부의 사업에 장기간에 걸쳐 노무를 제공하거나 재산상의 급부를 한 경우, ② 피상속인을 위하여 수인의 직계비속 중의 1인이 보통 기대되는 정도를 넘어 요양․간호한 경우 ③ 부동산매입에 있어서 금전을 제공한 경우  ④ 부동산 등의 재산관리 ⑤ 부양의무자인 공동상속인 중의 1인이 자기가 부담하여야 할 분담의무의 한도를 넘어서 부양료를 지출한 경우 등일 것이다.

  기여분권리자는 “피상속인의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자”이어야 한다(第1008條의 2 第1項). 또한 “피상속인을 특별히 부양한 자”도 포함된다. 일반적으로 가족생활을 영위하면서 상호 부양․협조라는 일상적인 기여는 법정상속분을 수정할만한 근거라고 보기 어렵다. 따라서 配偶者는 부부로서 상호 부양․협조하여야 할 의무를 지고 있기 때문에(第826條 1項 본문). 家事勞動에 의한 配偶者의 기여는 특별한 기여로 보기 어렵다고 한다. 그러나 처의 家事勞動에 의한 기여가 특별한 기여로 인정할 수 있는 경우가 전혀 없다고 할 수 없다. 그러므로 획일적인 기준을 정하는 것 자체가 이 경우에는 무의미하다고 할 수 있다.

  寄與分制度와 함께 家事勞動에 대한 진일보한 규정은 처의 상속순위를 부와 동등하게 한 民法 第1003條 1項을 들 수 있을 것이다. 전통적으로 配偶者의 상속권은 “가계내 재산보존의 원칙”에 따라 원칙적으로 부정되었으며, 상속인이 전혀 없는 경우에 한하여 인정되었으나 이것이 점차 완화되어 현대 상속법에서는 상속분상의 차이는 있지만 配偶者(특히 처)의 상속권을 인정하는데 이론이 없다. 특히 현대 家族法에서는 夫婦財産制와 상속제도를 통하여 配偶者(처)를 보호하고 있는 것이 세계적 경향이다. 전통적인 家族法에 비하여 처의 家事勞動에 대한 재산상의 보호가 괄목할 정도로 향상되었다.

  

  4. 家事勞動에 관한 判例

   (1) 日常家事代理權의 範圍와 表見代理 適用與否에 관한 判例

  판례는 재산처분행위나 담보제공행위 자체는 일상가사가 아니라는 전제에 서서 처의 일상가사대리권을 기초로 하여 民法 第126條의 적용을 고려하고, 상대방이 특히 그 행위에 대하여 부의 수권이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있는가 여부를 중시한다. 즉 대법원은 부가 직장관계로 별거중에 처가 보관중인 부의 인장을 사용하여 부의 부동산에 저당권을 설정하고 저당권자가 그 부동산을 경락취득한 것에 대하여, 「비록 부가 자기의 처에게 저당권 설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다손 치더라도, 부부 사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있는 것이므로,  위 처의  행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 할 수 있을 것이요, 저당권을 취득한 상대방이 위에서 본 바와 같이 처에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면, 본인되는 부는 처의 행위에 대하여 책임을 져야 되는 것이다」라고 판시(대판 1967.8.29, 67다1125)하고 있으며, 또 「다년간 처와 별거하고 있는 부가 자기의 인장과 부동산에 관한 권리증을 처에게 보관시키고 처자를 남기고 다년간 별거를 하고 있었다면, 위와 같은 처에게 대하여서의 인장과 권리증의 보관행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 어떠한 대리권을 수여한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이며, 그 처가 피고로부터 금전을 차용하고 보관중인 인장과 권리증을 이용하여 부의 대리인이라 칭하고 피고에게 담보 의미로서의 소유권이전등기를 한 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 처의 행위는 적어도 표현대리행위에 해당한다고 해석함이 타당할 것이다」라고 판시(대판 1968.8.30, 68다1051)하고 있다. 대법원은 계속하여 처가 부의 부동산에 대하여 근저당권을 설정한데 대하여, 「民法 第827條 第1項의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한 한, 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도, 일반사회의 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권이전 등에 관한 등기절차를 이행케 하거나, 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이니만큼, 아내가 특별한 수권없이 남편 소유의 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에, 그것이 民法 第126條 소정의 표현대리가 되려면, 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐만 아니라, 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 하는 것이라고 할 것이다」라고 판시(대판 1968.11.26, 68다1727)하여, 이 사건에 대해서는 표현대리를 부정하고 있다. 대법원은 또한 위의 판결과 같은 취지로 부가 첩과 동거하며 처자와 별거하고 있는 중 처가 부의 부동산에 대하여, 근저당권설정계약과 매매계약을 한데 대하여 표현대리를 부정하고 있다(대판 1970.3.10, 69다2218).

  근래에 대법원은 부가 교통사고로 정신이상증이 생겨 사리를 판단할 수 없는 상태에 있고, 부가 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 않은 경우에, 위의 비용을 마련하기 위하여 부소유의 가대를 적정가격으로 매각한데 대하여, 「남편이 정신이상으로 10개월 동안 입원하였고, 그 입원 중에는 아내와 면회가 금지되어 있음이 엿보이므로, 만일 당시 부가 사리를 판단할 능력이 없어서 가사상담에 응할 처지가 못되었고, 또 그 입원전후에 입원비나 가족들의 생활비, 교육비 등을 준비 내지 강구하여 둔 바가 없었다고 하면, 그 아내가 부소유인 가대를 권원없이 피고에게 매도하였다 하여도, 이 경우에 아내가 부의 가사대리권이 있고, 그 매도대금이 적정가격으로서 이로써 입원비, 생활비, 교육비 등에 충당하고 나머지로써 대신 들어가 살 집을 매수할 생각으로 이를 매도하고, 그렇게 실지 지출하였다고 하면, 이러한 사유는 피고가 알았건 몰랐건 간에, 객관적으로 보아서 아내에게 부의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 할 것이다」라고 판시(대판 1970.10.30, 70다1821)하고 있다.

  이와 같이 재산처분행위 내지 저당권설정행위를 추상적으로 파악하고, 처분의 목적이 가족공동생활의 유지에 필요한 것이었는가의 여부를 불문하는 판례의 태도에 대하여 학설은 비판적이다. 일상가사이냐 아니냐의 여부는 처리의 목적도 고려하여 결정하여야 하며, 부부관계의 태양도 참작되어 일상가사의 범위가 신축성있게 결정되어야 할 것이다. 특히 처의 家事勞動에 대한 분업적 위치를 인정하는 점이 일상가사의 범위를 결정하는데 충분히 고려되어야 할 것이다.

  부부간의 일상가사의 범위를 넘는 부 또는 처의 법률행위에 대하여 표현대리를 적용할 것이냐에 대하여 많은 학설과 판례는 民法 第126條의 표현대리의 적용을 인정하여야 한다고 한다. 학설에 의하면 어느 학설이나, 일상가사대리권에 대하여 民法 第126條의 적용범위를 객관적․추상적인 가사범위로 한정하고 있다.

  부부가 정상적 동거생활을 하고 있는 경우에는 부동산 등의 중요재산의 처분행위 등은 대리권의 수여라는 특별한 사정이 없는 한 표현대리의 규정이 적용될 수 없는 것이다.

  부부가 사실상 별거하고 있는 경우에도, 직장관계 등으로 일시 출장중이라든가 여행 또는 입원(의사소통이 불가능한 경우) 중에 있는 경우에는 부부가 동거중인 경우와 마찬가지가 될 것이며, 다만 전쟁․사회혼란 등으로 서로 교통․통신이 부자유스럽거나 불가능한 경우 또는 가능하다 하더라도 장기간 소요되는 경우 혹은 정신이상 또는 중환으로 입원중인 경우 혹은 생활비를 부담하는 부가 자녀의 양육을 처에게 맡겨 놓은 채 첩과 동거하는 경우 등에는 비상가사처리권이 주어진다고 보므로, 가족공동생활의 유지를 목적으로 하는 법률행위에 대해서는 일상가사의 범위가 확대된다고 해석된다. 따라서, 이러한 경우에는 위와 같은 목적에서 처가 부의 부동산 같은 중요한 財産을 처분했다고 하더라도 일상가사의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없는 것이다.

   (2) 夫婦財産의 歸屬과 離婚時 財産分割請求權에 관한 判例

  대법원은 처에 대한 채무명의에 기하여 한 부부공유재산에 대한 압류집행에 대하여, 「부부의 누구에 속한 것인지 분명하지 아니한 가재도구는 부부의 공유로 추정되므로 처에 대한 채무명의에 기하여 그 지분권을 압류하는 방법에 의하지 아니하고 그 물건 전체에 대하여 한 압류집행은 부당하다」고 판시(대판 1980.8.19, 80다1282)하고 있다. 이것은 공유재산으로 추정되는 한 당연한 판결이라고 할 수 있다.

  그러나 대법원은 夫婦財産의 귀속에 있어서 명의는 부부의 일방에 속해 있으나 실질적으로는 공유에 속한다고 보아야 하는 것에 대하여, 「부부의 일방이 혼인중에 취득한 財産은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것이다」라고 판시(대판 1990.10.23, 90다카5624)하고 있다. 이 판결은 그 이전의 판결에 비하여 離婚配偶者의 재산분할권을 인정하는 개정민법과 관련된 중요한 판결이다. 이 사안은 離婚한 配偶者중 남편이 원고가 되어 전처를 상대로 피고인 처의 명의로 되어 있는 부동산에 대하여, 자기의 수입으로 취득한 것이며 명의신탁관계로 보아서 이 사건 소송송달로서 피고에 대한 명의신탁을 해지한다고 주장하는데 대하여 민사지법을 거쳐 대법원에 상고된 것이다.

  대법원은 계속하여 「피고(전처)는 남편인 원고와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러 차례 부동산을 매입하였다가 이익을 남기고 처분하는 등의 방법으로 財産을 증식해온 사실이 인정되는 바, 이 사건 부동산매입자금의 원천이 남편인 원고의 수입에 있다고 하더라도 위와 같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 부동산의 취득은 원․피고 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 원․피고의 공유재산이라고 볼 여지가 있다」고 판결이유를 밝히고 있다.

  夫婦財産의 귀속은 대체로 3가지가 있다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되어 있는 財産이다. 이러한 財産은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 配偶者가 사망한 경우에는 상속재산이 되고, 離婚의 경우에는 상대방은 지분분할청구권이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 공유에 속하는 財産이며, 이러한 財産은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 配偶者는 그 지분에 대한 소유를 주장할 수 있다.  셋째는, 명의는 부부의 일방에 속해 있으나, 실질적으로는 공유에 속한다고 보아야 할 財産이다. 이 사건 부동산의 경우가 세번째 범주에 속하는 것이다. 명의는 비록 처의 명의로 되어 있지만 부부의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기 때문에 명의자의 특유재산으로 하기에는 곤란하며, 부부의 공유로 생각하여야 할 것이다.

  따라서 離婚의 경우에는 당연히 청산되어야 하고, 配偶者가 사망한 경우에는 상속재산에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 民法에서 전자에 대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 후자에 대해서는 寄與分制度에 의해 보장되었다.

  그러므로 民法상의 특유재산에 대해서는 다음과 같이 해석하는 것이 타당할 것이다. 즉 부부의 일방이 혼인전부터 가진 고유재산은 원칙적으로 특유재산이 되지만, 혼인중 자기의 명의로 취득한 財産은 단순히 명의 뿐만 아니라, 그것을 얻기 위한 대가 등이 실질적으로도 자기의 것이라는 것이 증명되지 않으면 특유재산이 되지 않는다. 따라서 이것은 대외적으로 자기의 財産으로 추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 반증을 하면 그 추정은 깨뜨려지는 것이다. 그러므로 이 사건 부동산은 부부의 공유재산으로 보는 것이 당연하며, 이러한 점에서 이 판결은 타당한 것이라 하겠다. 

 5. 結  論

  현대 자유민주 복지국가 건설에 있어서 남녀의 역할분담은 당연한 추세이며, 이것은 직장생활에서 만이 아니라 가족공동체생활에서도 마찬가지이다. 남녀평등의 헌법정신을 보다 잘 구현하기 위한 노력의 일환으로 우리 民法은 離婚配偶者의 財産分割請求權을 인정하고 상속에서 寄與分制度를 두고, 처의 상속순위면에서 부와 동일하게 하였다. 이것은 처의 가사활동을 신성한 노동으로서 높이 평가한 것이다.

  앞으로 家事勞動에 관한 家族法 규정의 해석․적용에 있어서, 법리의 발전 뿐만 아니라 새로운 제도의 최대한의 활용이 필요하다 하겠다. 따라서 여기에 관한 외국 입법례를 비교․분석하여야 할 뿐만이 아니라 법사회학적인 관점에서 현재의 우리나라 주부들의 부부생활의 태양과 夫婦財産의 형성과정 및 그것에 관한 의식의 변화를 간과하여서는 안될 것이다. 그리하여 우리 나름대로의 장점을 풍부하게 가지는 가족공동체생활이 될 수 있게 하는데 최대한 도움을 줄 수 있는 家族法의 지속적인 발전에 노력을 기울여야 할 것이다.