절도죄

 

竊盜罪

 

一. 意義

 

절도죄는 타인이 점유하는 타인의 財物을 절취함으로써 성립하는 범죄이다. 財産罪 중에서 재물만을 객체로 하는 순수한 재물죄이다. 절도죄는 역사적으로 볼 때 고대사회로부터 존재하던 가장 전통적이고 소박한 범죄라고 할 수 있다. 사기죄를 利慾犯이라고 함에 대하여, 절도죄는 강도죄와 함께 곤궁범이라고도 한다.

 

二. 保護法益

 

절도죄의 보호법익은 소유권이다. 소유권이란 자신의 물건을 남의 간섭없이 마음대로 사용, 수익, 처분할 수 있는 실제적인 권리를 말한다. 절도죄는 재물에 대한 실질적․경제적 가치를 보호하는 것이 아니라, 그 재물에 대한 형식적 소유권을 보호법익으로 하는 죄이다. 절도죄의 보호법익이 소유권이므로 점유의 침해가 있어도 소유권을 침해하지 않으면 절도죄는 성립하지 아니하며, 절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 고의 이외에 소유권을 영득하는 의사인 불법영득의 의사를 필요로 한다.

 

三. 客觀的 構成要件

 

1. 行爲의 主體

 

본죄의 주체는 하등 제한이 없다. 다만 친족인 신분을 가진 경우에는 친족상도례(328조)가 적용될 뿐이다.

 

2. 行爲의 客體

 

타인이 점유하는 타인의 재물이다.

 

(1) 財物

 

(가) 재물의 개념

형법에서 말하는 재물이란 일반적으로 민법상의 물건과 같은 의미로 이해되고 있다. 그러나 민법 제98조가 '본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다'고 규정하고 있음에 반하여, 형법은 제346조에서 '本章의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다'라고 규정하고 이를 사기와 공갈의 죄, 횡령과 배임의 죄 및 손괴의 죄에 각각 준용하고 있다.

① 유체물 및 관리할 수 있는 동력 : 유체물이란 일정한 공간을 차지하고 있는 물체를 말한다. 현금도 유체물에 속한다. 그러나 채권 기타의 권리는 유체물이 아니다.

관리할 수 있는 동력, 즉 에너지는 무체물이지만 재물이 된다. 전기가 그 예라고 할 수 있다.

② 재물과 경제적 가치 : 재물은 경제적 가치 또는 교환가치가 있을 것을 요하지 않고, 경제적 가치가 없더라도 예컨대 부모의 사진이나 애인의 편지와 같이 주관적 가치가 있는 것은 재물이 된다.

③ 재물과 부동산 : 독일형법 242조는 절도의 객체를 동산이라고 규정하여 이 문제를 명문으로 해결하고 있다. 우리나라의 적극설은 형법에는 이러한 규정이 없으므로 재물을 동산에 한한다고 해석해야 할 합리적인 이유가 없을 뿐만 아니라, 절취는 재물에 대한 지배의 이전을 요하지만 반드시 장소적 이전까지 요건으로 하는 것은 아니므로 부동산도 재물에 포함된다고 한다. 우리 나라의 다수설이라 할 수 있다.

 

(나) 타인의 재물

절도죄의 객체는 타인의 재물이다. 즉 재물의 소유권이 행위자 이외의 타인에 속하여야 한다. 타인과 공동소유에 속하는 재물도 타인의 재물이다. 그러므로 타인의 재물이란 타인의 단독소유 또는 공동소유에 속하는 재물이라고 할 수 있다.

재물의 타인성이 인정되지 않는 경우

① 행위자의 소유물 : 행위자가 단독으로 소유하는 재물은 타인의 재물이 아니다.

② 무주물 : 무주물이란 어느 누구의 소유에도 속하지 않는 재물을 말한다.

③ 금제품 : 소유 또는 점유가 금지되어 있는 물건을 말한다.

 

(2) 占有

 

(가) 점유의 의의

점유란 '점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계'를 말한다. 따라서 형법상의 점유는 다음과 같은 세 가지 요소로 이루어진다.

① 객관적․물리적 요소 : 사실상의 재물지배. 사실상의 재물지배는 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또는 재물에 대한 장소적․시간적 작용가능성을 필요로 한다. 즉 그 사람의 집이나 거실 또는 공장이나 가게 안에 있는 물건에 대하여는 사실상의 재물지배가 인정된다.

② 주관적․정신적 요소 : 지배의사. 지배의사란 재물을 자기의 의사에 따라 처리하는 것을 말하며 소유의 의사나 영득의 의사를 요하는 것은 아니다. 재물지배의 의사는 일반적 지배의사를 뜻한다. 따라서 재물지배의 의사는 개개의 재물의 소재에 대한 인식을 요건으로 하지 않는다. 점유의사가 일정한 범위에 미치는 이상 그 속에 있는 재물에 대하여는 일반적 지배의사가 인정된다. 예컨대 편지함에 들어 있는 물건은 그 함에 투입되는 순간부터 주인에게 점유가 있고, 가게문을 열기 전에 가게 앞에 배달된 상품에 대하여도 주인의 점유가 인정된다.

③ 사회적․규범적 요소 : 형법상의 점유를 인정할 것인가는 재물에 대한 신체적 접근이나 지배의사의 강도에 의하여만 결정되는 것이 아니라, 거래계의 경험칙에 따라 결정되어야 한다. 점유의 사회적․규범적 요소에 의하면 점유의 개념이 확대된다. 일단 개시된 점유는 시간적․장소적 지배관계의 분리나 일시적 정지에 의하여 없어지지 아니한다. 이러한 경우에도 일종의 정신적 점유를 인정할 수 있게 된다. 따라서 주차장에 세워둔 자동차는 차주가 아무리 먼 곳에 가 있어도 아직 차주의 점유에 있다고 보아야 하며, 농토에 두고 온 농기구는 농부의 점유에 속하고, 가족과 함께 휴가를 떠나고 비어 있는 집 안에 있는 물건은 주인의 점유를 벗어나지 아니한다. 또한 가축은 집으로 돌아오는 길을 아는 이상 주인이 점유하고 있고, 화재시에 집 앞에 내오 놓은 가구에 대하여도 주인의 점유가 계속된다고 해야 한다.

사회적․규범적 요소에 의하여 한편으로 재물의 개념이 제한될 수 있다. 사실상의 재물지배가 있고 지배의사가 인정되는 때에도 점유를 인정할 수 없는 경우가 있다. 예컨대 음식점에서 손님이 사용하고 있는 그릇에 대하여는 주인만이 점유를 가질 수 있고, 가정부에게 집을 지키게 한 경우에 사실상의 재물지배를 가정부가 행사하고 있을지라도 그 집안에 있는 재물은 여전히 주인의 점유에 속한다고 보아야 한다.

 

(나) 타인의 점유

절도죄의 객체는 타인이 점유하는 재물이다. 즉 타인이 점유하는 재물에 대하여만 절도죄가 성립하고, 자기가 점유하는 재물에 대하여는 횡령죄, 어느 누구의 점유에도 속하지 않는 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립할 수 있을 뿐이다.

 

3. 行爲

 

본죄의 행위는 절취이다. 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.

 

(1) 占有의 排除

 

(가) 점유배제의 의의

점유의 배제는 지금까지의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 말한다. 그 수단이나 방법은 묻지 아니한다. 행위자가 직접 점유를 침해하였느냐 제3자나 동물을 이용하였느냐를 불문한다. 비밀리에 행할 것을 요건으로 하지 않는다.

 

(나) 실행의 착수시기

절도죄의 착수시기는 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때이다. 타인의 점유를 침해하는 행위가 언제 개시되느냐는 주관적 객관설 또는 개별적 객관설의 일반원리에 따라 해석할 수 있다. 따라서 절도의 의사로 타인의 주거에 침입하는 것만으로는 절도죄의 실행의 착수가 있다고 할 수 없지만, 절취할 재물에 접근하거나, 이를 물색할 때에는 실행의 착수가 있다고 해야 한다. 예컨대 소매치기하기 위하여 손으로 호주머니의 겉을 더듬을 때, 자동차 안에 있는 물건을 훔치기 위하여 문잡이를 당긴 때, 담을 넘어 마당에 들어가 훔칠 물건을 찾기 위하여 담에 붙어 걸어간 때에는 절도죄의 실행의 착수가 인정된다.

 

(2) 占有의 取得

 

(가) 점유취득의 의의

새로운 점유의 취득은 행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말한다. 피해자의 점유의 배제로 행위자측에 새로운 점유가 취득되어야 한다. 행위자가 종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요하는 것은 아니다. 새로운 점유는 반드시 행위자가 직접 취득할 것을 요하지 않는다. 제3자가 취득하여도 좋다.

 

(나) 기수시기

절도죄의 기수시기에 대하여 ① 접촉설은 행위자가 재물에 접촉하는 때에 이미 절도죄는 기수에 이르렀다고 하고, ② 은닉설은 재물을 안전한 장소에 감추어야 비로소 기수에 이른다고 한다. 현재 이러한 극단적인 견해를 주장하는 학자는 없다. ③ 이전설은 재물이 피해자의 지배범위로부터 장소적으로 이전될 것을 요한다고 한다. 이전설도 본죄의 기수시기를 너무 늦게 한다는 형사정책상의 결점이 있다는 비판을 면할 수 없다. 따라서 ④ 재물을 자기의 지배하에 두면 족하다고 해야 하므로 재물을 취득할 때가 기수가 된다는 취득설이 통설이며 또한 타당하다고 하겠다.

판례를 종합하면 방안에 있는 물건을 들고 나오다가 이를 방과 방문 밖에 던지고 달아난 경우, 광에 있는 백미를 자루에 담아 나오다가 체포된 경우는 물론, 목욕탕에서 타인이 떨어뜨린 금반지를 그 목욕탕 안에서 다른 사람이 쉽게 찾을 수 없는 구멍 속에 감춘 경우에는 절도죄가 기수에 이르렀고, 점포에 있는 양말을 주머니에 넣은 이상 즉시 발견되어 반환하였다 하여도 절도는 기수가 되며, 타인 소유의 입목을 벌채한 경우에는 벌채행위의 종료와 동시에 절도죄가 완성된다.

 

Ⅳ. 主觀的 構成要件

 

1. 故意

 

절도죄의 고의는 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취한다는데 대한 인식과 의사라고 할 수 있다. 미필적 고의로도 족하다.

 

2. 不法領得의 意思

 

(1) 의의

불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이용하고 처분할 의사를 말한다. 이에 의하면 불법영득의 의사는 ① 권리자를 배제한다는 소극적 요소, 즉 제거(영구적 제거)와 ② 소유자로서 이를 이용한다는 적극적 요소, 즉 취득(일시적 취득)을 가진다.

 

(2) 영득의사의 要否

절도죄의 주관적 구성요건으로 불법영득의 의사를 요하지 않는다는 不要說은 ① 절도죄의 보호법익은 소유권이 아니라 소지로서의 점유이며, ② 절도죄의 성립에 관하여 불법영득의 의사가 있어야 한다는 명문의 규정이 없는 형법에 있어서 이를 독일형법과 같이 볼 수는 없고, ③ 불법영득의 의사가 없는 사용절도도 재물의 사용으로 피해자에게 중대한 가치의 감소를 초래한 경우에는 절도죄의 성립을 인정해야 하며, ④ 손괴의 의사로 타인의 점유를 침해한 경우나 손괴의 의사로 타인의 점유를 침해한 후에 이를 경제적 용법에 따라 사용․처분한 때에도 절도죄의 성립을 인정할 필요가 있다는 것을 이유로 들고 있다.

이에 대하여 통설은 절도죄의 성립에 불법영득의 의사가 필요하다는 必要說을 취하고 있다. ① 절도죄의 보호법익은 점유가 아니라 소유권이며, 소유권 침해를 위해서는 주관적 불법요소로 불법영득의 의사가 필요하며, ② 불법영득의 의사가 있고 없음에 따라 재산죄를 영득죄와 손괴죄로 구분할 수 있으며, ③ 손괴죄는 영득죄보다 결과반가치가 더 큰 데 비해 형량은 가벼운데 이것은 영득죄의 경우 불법영득의 의사로 인해 비난가능성이 높아졌다고 이해해야 하므로 영득죄인 절도에는 불법영득의 의사가 필요하다고 주장한다. 절도죄를 손괴죄보다 무겁게 처벌하는 이유를 법리적으로 해석한다면 필요설의 입장이 합리적이며 판례도 이를 따르고 있다.

 

(3) 영득의사의 객체

영득의사의 객체가 무엇인가에 대하여는 견해가 대립되고 있다.

(가) 물체설

물체설은 영득의사의 본질을 재물의 물체 자체에 대하여 소유자를 배제하고 소유자에 유사한 지위를 획득하는 의사, 즉 물체에 대하여 소유자로서 지배하는 의사를 의미한다고 한다. 그러나 물체설에 의하면 물건 자체는 소유자에게 두고 그 가치만 취거하거나, 일시 사용한 후에 물체를 반환한 때에는 영득의 의사를 인정할 수 없게 된다.

 

(나) 가치설

가치설은 영득의사의 객체는 물체 그 자체가 아니고 물체 속에 화체되어 있는 경제적 가치라고 한다. 따라서 예금통장을 절취하여 예금을 찾아 쓴 이상 그 통장의 가치를 취득한 것이 되어 영득의 의사를 인정할 수 있게 된다. 그러나 가치설은 경제적 가치가 없는 재물을 절취한 때에는 영득의 의사를 인정할 수 없게 되며, 순수한 가치설에 의하면 절도죄는 소유권범죄에서 이득죄로 의미를 변질하게 되고, 불법영득의 의사도 이득의 의사와 같은 뜻을 가지게 된다.

 

(다) 절충설

절충설은 영득의사의 객체를 물체 또는 그 물체가 가지고 있는 가치에 있다고 해석한다. 통설과 판례의 입장이다. 물체와 가치는 재물이 가지고 있는 두 가지 측면의 하나에 지나지 않기 때문이다. 그러나 절충설을 취하는 경우에도 가치의 개념을 제한할 필요가 있는데, 여기의 가치란 재물의 종류와 기능에 따라 개념적으로 결합되어 있는 가치, 즉 재물의 특수한 가치 또는 그 특수한 기능가치 만을 의미한다고 해야 한다. 여기서 물체 자체를 반환할 때에는 가치가 영득의사의 객체가 되지만, 이 때에도 그 물체와 개념적으로 결합되어 있는 특수한 기능가치를 침해함으로써 재물의 가치내용을 감소 또는 소멸시킨 때에만 영득의 의사를 인정할 수 있게 된다.

 

3. 절도와 사용절도의 구분

 

절도죄의 성립에는 불법영득의 의사가 필요하므로 사용절도는 원칙적으로 처벌되지 않는다. 사용절도란 타인의 재물을 일시적으로 사용한 후에 소유자에게 반환하는 것을 말한다. 따라서 사용절도의 본질은 반환의사에 있다. 불법영득의 의사는 적극적 요소로서 일시적 취득과 소극적 요소로서 영구적 제거를 내용으로 한다. 그러나 적극적 요소인 일시적 취득에 있어서는 사용절도는 절도와 구별되지 않는다. 사용절도는 영득의사의 소극적 요소인 소유자지위를 영구적으로 제거하는 것이 아니므로 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 절도죄로 처벌되지 않는다.