失踪宣告
1. 意義
부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 사망으로 의제하는 것이 失踪宣告이다. 이로써 종래의 주소나 거소를 중심으로 하는 부재자의 법률관계가 확정되어 잔존배우자가 재혼할 수 있게 되고 상속인이 상속을 개시할 수 있게 된다.
2. 失踪宣告의 要件
(1) 부재자의 생사가 분명하지 않아야 한다. 즉 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야 한다.
(2) 생사불명이 일정기간 계속되어야 한다. 실종기간 및 起算點은 사망의 蓋然性이 보통인 보통실종과 그 보다 높은 특별실종에 따라 다르다.
(가) 보통실종의 실종기간은 5년이다(민법 제27조1항). 실종기간의 기산점은 생존을 증명할 수 있는 최종시, 대개는 최종소식시이다.
(나) 특별실종의 실종기간은 1년이다. 특별실종에는 4가지가 있다.
① 전쟁실종: 전지에 임한 자는 전쟁이 종지한 때로부터 기산한다. 군인뿐 아니라 종군기자나 일반인도 전지에 임한 자에 포함된다. 전쟁이 종지한 때란 사실상 전쟁이 끝난 때, 예컨대 정전, 휴전선고, 항복선언의 때를 말한다. 강화조약 같은 형식과는 관계가 없다.
② 선박실종: 침몰한 선박 중에 있던 자는 선박이 침몰한 때로부터 기산한다.
③ 항공실종: 추락한 항공기 중에 있던 자는 항공기가 추락한 때부터 기산한다.
④ 위난실종: 기타 사망의 원인이 되는 위난을 당한 자, 예컨대 지진, 홍수, 공장폭발, 공습 등을 당한 자는 이러한 위난이 종료한 때부터 기산한다.
(3) 이해관계인이나 검사가 가정법원에 청구하여야 한다. 이해관계인이란 실종선고를 청구하는데 대하여 법률상의 이해관계가 있을 뿐만 아니라, 경제적 또는 신분적인 이해관계가 있는 자를 말한다. 예컨대 부재자의 배우자, 법정대리인, 재산관리인, 상속인, 보험금수취인 등을 말하며, 단순히 사실상의 이해관계를 가지는 자(친구나 이웃사람)는 이해관계인에 포함되지 않는다.
(4) 공시최고를 하여야 한다. 실종선고의 청구를 받은 가정법원은 6개월 이상의 공고를 하여 부재자 및 부재자의 생사를 알고 있는 자에 대하여 신고하도록 촉구하고 이 공시최고기간이 지나도록 신고가 없는 때에 비로소 실종선고를 한다.
3. 失踪宣告의 效果
실종선고가 확정되면 실종선고를 받은 자는 전술한 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다(제28조). 따라서 상속이 개시되고, 혼인은 해소되어 실종자의 배우자는 재혼할 수 있다.
(1) 사망의 의제
실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 의제되므로 실종선고가 취소되지 않고 있는 동안은 생존 등의 반증을 든다 해도 선고의 효력을 부정할 수 없다. 실종선고는 선고청구인뿐 아니라 모든 사람에 대하여 대세적 효력을 갖는다.
(2) 실종기간만료시의 사망의제
사망의제시기에 관한 입법주의로는 ①최종소식시(또는 위난발생시)주의(스위스) ②선고시주의(독일) ③실종기간만료시주의(독일실종법)가 있으나 우리 민법은 실종기간만료시주의를 채택하였다(제28조). 실종기간만료시주의는 실종선고의 신청시기에 따라 사망시기가 변동될 우려가 없고 또한 사망의 효과가 소급하는 시기도 길지 않다는 장점을 가지고 있다. 다만 실종기간만료시주의에 의하더라도 사망시기가 선고시로부터 실종기간만료시까지 소급하므로 실종기간만료시와 선고시 사이에 발생한 법률관계는 실종선고에 의하여 영향을 받는다.
(3) 사망으로 의제되는 범위
실종선고는 실종자의 주소를 중심으로 하는 사법상의 법률관계만을 종료시키는 것이므로 실종자의 권리능력을 박탈하는 제도가 아니다. 따라서 실종선고를 받은 자가 생존하여 새로운 주소에서 법률관계를 형성하거나 종래의 주소에 돌아와서 새로운 법률관계를 형성하는 것은 가능하다. 그리고 실종선고는 이처럼 사법상의 법률관계만을 종료시키는 것이므로 공법상의 법률관계(예컨대 선거권, 피선거권, 특허권, 납세의무, 범죄의 성립)에 관하여는 영향을 미치지 않는다.
4. 失踪宣告의 取消
(1) 의의
실종선고의 취소란 실종선고에 의하여 사망으로 의제되는 효과를 번복하기 위한 가정법원의 판결절차를 말한다. 실종선고가 있는 이상 실종자가 생존하여 있다든가 실종선고에 의하여 의제되는 시기와 상이한 시기에 사망하였다는 것이 증명된다 할지라도 이에 의하여 사망의제의 효과가 번복되는 것은 아니고 반드시 실종선고의 취소가 있어야 한다.
(2) 실종선고 취소의 요건
(가) 실질적 요건 : 다음의 어느 하나가 증명되어야 한다. ①실종자가 생존하고 있는 사실 ②실종기간이 만료된 때와 다른 시기에 사망한 사실 ③실종기간의 기산점 이후의 어떤 시점에 생존하고 있었던 사실
(나) 형식적 요건 : 본인. 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다. 공시최고는 요건이 아니다.
(3) 실종선고 취소의 절차
실종선고의 취소에 관한 절차는 가사소송법과 가사소송규칙에 규정되어 있다.
(4) 실종선고취소의 효과
(가) 무효의 원칙 : 실종선고의 취소에 의하여 실종선고로 생긴 법률관계는 소급하여 무효로 된다. 따라서 취소의 이유가 ①실종자의 생존이면 종전의 가족관계 및 재산관계가 회복되고, ②선고에 의한 사망의제시와 다른 때에 사망하였다는 것이면 그 시기를 기준으로 하여 다시 사망에 기한 법률관계가 확정되고, ③실종기간 기산점 이후의 생존이면 일응 선고 전의 상태로 회복되나 이해관계인은 새로운 실종선고를 청구할 수 있다.
(나) 예외적인 유효사례 : 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다(제29조1항 단서). 법률행위가 '실종선고 후 그 취소 전에' 행하여졌어야 하므로 '실종기간만료 후 선고 전'에 행한 경우에는 본조가 적용되지 않는다. 그리고 그 법률행위는 '선의로 한 행위', 즉 실종선고가 사실에 반함을 알지 못한 행위이어야 한다. 민법이 이러한 예외를 인정하는 것은 선고를 신뢰하여 행동한 배우자, 상속인 기타의 이해관계인을 보호하기 위한 것이다. 선의로 한 행위는 그 효력에 영향을 받지 않으므로 선고가 취소되어도 이와 양립할 수 없는 종전의 법률관계는 회복되지 않는다. 선의로 상속인이 상속재산을 처분하였더라도 이는 유효하며 배우자가 재혼하면 배우자와 실종자간의 종전의 혼인관계는 회복되지 않는다. 일방배우자가 악의인 경우에는 전혼은 부활하고 후혼은 중혼이 되어 전혼에는 이혼사유가 생기고 후혼에는 취소사유가 생긴다.
(다) 반환범위 : 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제29조2항). ①실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자(예컨대 상속인, 受遺者, 사인증여의 受贈者, 생명보험수익자)에 국한하므로 이들로부터 다시 재산을 취득한 자(轉得者)는 포함되지 않는다. ②이 반환의무의 성질은 부당이득의 반환(제741조)이다. 따라서 그 범위도 부당이득에 있어서의 수익자의 반환범위와 같다(제748조). 이 반환청구권은 10년의 소멸시효에 해당한다. ③재산취득자에게 취득시효, 매장물발견, 부합 등의 권리취득원인이 있는 경우에는 실종선고의 취득에 의하여 아무런 영향을 받지 않는다.