미국 가족법상의 혼인법과 상속법의 특징

미국 가족법상의 혼인법과 상속법의 특징

Ⅰ. 미국 가족법 개관

  미국 가족법의 구체적인 특징에 대하여 알아보기 전에  미국 가족법의 법형식적인 특징과 최근의 내용적인 변화에 대하여 약간 검토하여 두기로 한다.

  미국 가족법의 현저한 법형식적인 특징으로서 다음 세 가지를 들 수 있다. 첫째, 미국 가족법의 다원성이다. 미국에서는 합중국의 권한은 합중국 헌법에 의해 한정된 사항에만 미치고, 기타에 대해서는 각주가 각각 독립된 권한을 가지고 있다. 그리고 가족법을 포함한 통상의 사법의 영역은 기본적으로는 후자에 든다고 되어 있다. 연방재판소가 주법을 적용하기도 하고, 어느 주의 재판소가 따로 주법에 의해 재판하는 경우가 있는 등, 입법권, 재판관할권, 법원인 법의 존재형태 등의 문제를 동일하게 논할 수는 없지만, 법원이라는 것으로부터 말하면, 기본적으로는 각주에 각각 독자의 가족법이 있는 것이 된다. 물론, 역사적 사회적 배경이나 법적 전통을 일정은 공유하고 있으므로, 가족법의 실질적인 내용에 입각하여 보는 경우, 제도적인 틀이나 용어법 등에 있어서는 미국 전체에 어느 정도의 통일성이 있고, 따라서 미국 가족법으로서 통합하여 취급하는 것이 가능하게 된다. 최근에는 연방최고재판소가 각주의 가족법상의 규정, 예를 들면 비적출자의 상속법상의 지위라든가 친권박탈절차에 관한 규정에 대하여, 합중국 헌법의 평등보호조항이나, 적법절차 조항 위반의 유무를 묻는다고 하는 형식으로 적극적으로 개입하고 있고, 그 판결이 가족법의 실질적인 최저기준을 보여주고 있는 점은 주목할 가치가 있다. 다시 말하면 그러한 내용적 측면에 있어서도 Ⅱ이하의 구체적인 설명을 보면 알 수 있는 것처럼 가족법 분야에서는 다른 사법의 제분야에 비하여 주마다의 차가 큰 것처럼 생각된다.

  이상과 같이, 기본적으로는 주마다 다른 가족법이 존재하지만, 오늘날에는 주의 경계를 초월하는 인적 및 물적인 이동․교류가 성행하고 있으므로 어떤 가족법상의 문제에 대하여 어느 주법을 적용하면 좋을까 하는 주제사법이 중요한 의미를 가지고 있다. 이 주제사법이 가족법내에서 큰 웨이트를 점하고 있는 점이 제2의 특징이다. 주제사법에 대한 내용적인 설명은 Ⅱ이하의 설명에서도 원칙적으로 살펴야겠지만, 이것에 대해서도 각각의 주가 각각 따로따로 정하고 있는 점에는 주의하지 않으면 안된다.

  그 위에, 미국에서는 오래전부터 주법의 통일을 목표로 하는 운동이 행하여지고 있고, 그 산물로서 가족법에 관한 것으로서는, 통일주법전국위원회가 주체로 되어 만든 통일주법이 몇 개 있다. 다만 이러한 통일주법은 그것 자체로서는 완전한 효력은 없고, 각각의 주가 그것들을 전체적으로, 혹은 부분적으로 채용․입법하여 처음으로 주법으로서의 효력을 얻는 것이 된다. 내용적으로도 각주법의 평균치로 하기 보다는 일정한 방향성을 가지도록 의도하고 있는 것이다. 채용상황은 그 법에 따라 다르지만, 어떻든 각분야의 권위있는 사람들이 기초하고 있고, 또 우수한 내용의 것이 많다고 하는 것도 있어서 일정한 영향력은 가지고 있는 것 같다.

  셋째로 판례법주의를 언급하지 않으면 안될 것이다. 통상 영미법의 특징의 하나로서 판례법주의를 든다. 선례구속성의 원리는 미국에서는 영국보다는 확고한 것으로서 기능하고 있지는 않지만, 판례법이 기본적 법원인 지위를 점하고 있다고 하는 점은 영미에서 다르지 않다. 다만, 미국법에 있어서는 최근 법원으로서의 제정법의 비중이 양적으로나 내용적으로 증가하여 오고 있고, 법전화, 제정법화가 진행되고 있다. 가족법의 영역도 그 예외는 아니다. 그것도 단순히 판례법의 성문법화라고 하는 것에 그치는 것이 아니다. 다음에서 보는 것처럼 미국 가족법은 보통법을 수정한다고 하는 형태로 발전하여 온 것이지만, 그러한 중요한 가족법상의 변화는 입법에 의해 초래된 것이 많고, 금일에는 제정법을 빼고 가족법에 대해 말하는 것은 불가능하다. 그러한 의미에서 판례법주의의 상대화라고 말해도 좋을 것으로 생각되지만, 그래도 아직 가족법의 근간을 구성하고 있는 것은 판례법이고, 또 그러한 것으로서 법체계가 구성되어 있다.

  그런데, 여기에서 이상과 같은 법형식적 특징의 형성에 밀접하게 관련하는 것과 함께, 가족법의 내용을 더 강하게 규정하고 있는 것으로서, 보통법의 계수에 대하여 간단한 설명을 해두기로 한다. 미국 가족법은 보통법을 계수하고 그것을 수정하고 변화시키는 것에 의해 발전하여 왔다고 말해지고 있다. 물론 실제의 계수의 과정은 매우 복잡하고 많은 문제를 내포하고 있다. 먼저 당연한 것이지만 계수의 방법이나 시기가 주마다 다르다. 또 실질적으로는 주마다에 일정의 취사선택을 한 후에 계수가 되기도 하고, 계수되는 보통법 자체가 시대에 따라 변화하고 있으므로 계수되는 법의 내용도 주마다 다른 것이 된다. 그 위에 그 주의 역사적인 성립사정 등을 반영하여 보통법 이외의 법적 전통의 영향을 강하게 받고 있는 주도 있다. 예를 들면, 현재 9주에서 채용되고 있는 부부공유재산제는 스페인법의 계보를 이은 것이라고 말해지고 있고, 루이지애나주는 법제도 전체에 걸쳐서 프랑스법을 계수하고 있다. 그러나 이러한 매우 복잡한 문제를 내포하고 있다고 하는 것은 말하자면 그 내용을 총체적으로 보는 경우 미국 가족법이 보통법으로부터 매우 큰 영향, 계수라고 부르는 것에 어울리는 절대적인 영향을 받고 있다고 하는 것이 틀리는 것은 아니라고 생각된다.

  마지막으로, 미국 가족법의 최근의 변화에 대하여 간단히 검토하고 싶다. 미국의 가족을 둘러싼 금일의 문제상황에 대해서는 많은 소개가 있으므로 여기에서는 되풀이하지 않지만, 다른 서구제국같이 미국에서도 최근 20-30년간에 많은 문제가 분출하고 그 때까지 지배적이었던 가족관, 그리고 그것에 입각한 가족법이 크게 변용하여 오고 있다. 또 그 도착지는 분명하지 않지만, 이것 까지의 변화가 일시적인 것에 그치는 것은 아니고, 이 변화는 가족관, 가족법의 근간에 걸친 것이라고 생각되므로 이것을 가족관, 가족법의 전환이라고 불러도 좋을 것이다.

  법의 차원에 한하여 보아도 이 변화는 다방면에 미치는 것이다. 새로운 의료기술의 출현이 지금까지 예상도 할 수 없었던 법적 문제를 생기게도 한다. 그러나 여기에서는 미국 가족법의 변화를 상징하고 있다고 생각되는 혼인의 소유법적 전통성의 감축, 내용변화라고 하는 문제에 대하여 서술하기로 한다.

  이 문제에 관해서는 다음 두 가지의 변화가 중요하다고 생각된다. 첫째로, 친자관계의 법적 취급에 있어서 적출자와 비적출자의 구별이 상대화하여 오고 있고, 어느 쪽인가 하면 자연적 혈연관계의 존부의 문제에 중점이 옮겨져 온 점이다. 예를 들면 오늘날에는 부양이나 상속의 문제에 있어서 적출자와 비적출자간에 원칙적으로 차이는 없게 되어 있고, 비적출자의 부친도 그 자의 감호나 부양에 실질적으로 관계하는 경우에는 그 자의 입양에 대하여 그 성립요건의 하나로서 동의권을 가진 것이 된다. 둘째로, 혼인외의 동서에 대해서도 그 공동생활의 실질에 입각한 법적 보호가 주어지도록 되어 온 점이다. 확실히 상속에 있어서는 단순한 실질적 동서와 법적 혼인관계와의 사이에 확연한 차가 있지만, 동서관계해소 때에도  계약법리나 신탁법리를 이용하여 동서기간 중에 형성된 일방당사자 명의의 재산의 분할이 일정하게 인정되어 가고 있다. 이러한 변화는 혼인외 동서에 대한 사회적 도덕적 비난의 상실을 보여주는 것이다. 남녀간의 성적 관계를 수반하는 공동생활체로서 법적 혼인 이외의 것이 사회적으로, 그리고 법적으로 인지된다고 하는 사태는 법적 혼인의 정통성에 대하여 중대한 제한이 붙는 것을 의미하지만, 그 위에 지금까지 자명한 것으로 된 경향이 강한 이 정통성의 근거자체에 대해서도 재음미를 촉구하는 것이 될 것이다.

  다시, 혼인의 법적 의미의 변화를 보여주는 예를 두 가지 더 부가하고 싶다. 먼저, 혼인전이나 혼인중에, 이혼시나 상속시의 재산관계, 혼인기간중의 부양, 자의 양육 등에 있어서 계약을 체결하는 것이 일부에서 행해지고 있고, 기본적으로는 불합리하여 공서에 반하는 것이 아닌 한 그 유효성을 인정한다고 하는 방향으로 나아가고 있다. 공서의 내용이 문제로 되지만, 전혼의 자에의 재산상속을 확보한다고 하는 지금까지의 형태를 넘어서, 혼인의 효과의 중심적 문제에 대하여 당사자가 계약에 의해 정한다고 하는 태도가 넓혀지고 있다고 하는 것 자체가, 법적 혼인이 지금까지 지니고 있던 정통성의 변화를 의미하는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 또, 이혼법의 개정이 「애정에 기초한 혼인」이라고 하는 전통적 가치의 유지․관철이라고 하는 측면을 가지고 있을지라도 「혼인의 영속성」이라든가 「유책행위의 피해자에 대한 구제로서의 이혼」이라고 하는 지금까지의 혼인관을 부정하고 혼인의 법적 의미를 크게 변화시킨 것은 말할 것도 없다.      

 

Ⅱ. 미국 혼인법의 특징

  1. 약혼

  약혼에 관한 최대의 법적 문제는 일방당사자가 약혼을 일방적으로 파기한 경우에, 상대방에게 어떠한 구제를 주어야 할 것인가 하는 점이다. 미국에서는 금세기 초두까지는 일반적으로 약혼 위반에 대한 손해배상이 인정되어 있었지만, 약혼이 이전만큼 확고한 관계의 성립이라고는 생각되지 않았고, 또 약혼의 파기를 받은 자(주로 여성)을 백안시하는 풍조가 약한 등, 약혼에 대한 사회적 평가가 변화한 것을 배경으로, 그리고 보다 직접적으로는 피해자에 동정한 배심에 의해 지나치게 다액인 손해배상이 인정되고 있다는 비난이 높아, 1930년 이래 다수의 주에서 이것을 폐지 혹은 제한하는 입법이 성립되었다. 그러나 아직까지 이것을 인정하고 있는 주도 많으므로 간단히 살펴보기로 한다.

  약혼위반소송의 성격은 미묘하여 어느쪽인가 하면, 계약법 보다도 불법행위법적인 것이라고 생각되고 있지만, 어떻든 약혼위반이 생기는 전제로서 유효한 약혼이 성립하고 있어야 한다. 그리고 이 점에 있어서는 원칙적으로 계약의 성립에 관한 통상의 계약법의 원칙에 따라 판단된다. 단 약혼에 있어서는 명확한 합의가 되어 있지 않는 것도 많고, 또 예컨대 명확한 약혼이 합의가 되어 있다고 하여도 이것을 입증하는 것은 곤란하므로 당사자의 행동이나 상황의 입증에 의해 약혼의 성립이 인정되지만, 거꾸로 부당한 소를 어떻게 배제하는가 하는 문제가 생기고 있다.

  약혼이 성립하고, 일방당사자가 부당하게 약혼을 파기한 경우에는 상대방은 손해배상을 청구하는 것이 가능하고, 그 산정에 대해서는 당사자의 연령이나 약혼의 시기 등 다양한 요소가 고려된다. 그리고 손해배상의 범위에 있어서 특히 주목해야 할 것은 혼례 도구의 비용이나 일을 그만두는 것에 의한 손실 등 현실의 재산적 손해에 대한 손해배상, 감정, 건강 및 명예를 해친 것에 대한 위자료에 덧붙여서, 결혼하면 얻을 수 있는 사회적 지위나 생활 수준의 상실에 대한 손해배상에 대해서도 인정하는 주가 있다고 하는 것이다. 한편 이러한 소송 자체를 인정하지 않는 주도 많다는 것을 생각하면 여기에 미국 가족법이 주에 따라 크게 다르다는 것을 느낄 수 있다.

  약혼해소에 관한 또 하나의 큰 문제는 약혼시 혹은 약혼기간중 약혼자 상호간에, 혹은 제3자가 약혼자에게 증여한 물건에 대하여, 약혼해소를 이유로 하여 증여한 약혼자나 제3자로부터의 반환청구가 인정되는가 어떤가 하는 것이다. 약혼 위반에 대한 손해배상청구가 인정되어 있지 않는 주에 있어서도 이 문제는 일어난다. 이론적으로는 이 증여가 결혼을 조건으로 하는 것이라면, 약혼의 해소에 의해 그 조건에 반하는 것이 되므로, 증여자가 스스로 약혼을 파기한 경우를 제외하고, 증여물의 반환을 명할 수 있다. 그리고 그러한 조건의 유무의 인정은 기본적으로는 증여가 3된 목적의 해석여하에 달려 있다. 약혼자간의 증여에 있어서도, 예를 들면 생일이나 크리스마스 선물은 결혼을 조건으로 하지 않는 것, 약혼반지는 결혼을 조건으로 하는 것이라고 해석하는 경향이 있다. 다만, 증여의 사정에 대한 세부적인 탐색은 하지 않고, 약혼 성립 이전의 증여에 대해서는 결혼을 존건으로 하지 않는 것, 약혼 성립 이후의 증여에 대해서는 결혼을 조건으로 하는 것이라고 추정한다고 하는 원칙을 들고 있는 재판소가 많다. 또 제3자가 약혼자에게 한 선물은 보통 결혼을 조건으로 하는 증여라고 추정된다.

  2. 혼인의 성립

  혼인은 통상 상호간에 혼인의 의사를 가지고 동시에 일정한 실질적 요건을 구비한 자가, 혼인허가장을 취득하고, 일정한 자격을 가진자 밑에서 예식하는 것에 의해 성립하고 일정한 공적 기관에 등록된다.

  (1) 혼인허가장․예식

  미국에서는 혼인의 성립에 있어서 예식이 특히 중요한 위치를 점하고 있지만, 유효한 예식을 하기 위해서는 먼저 혼인허가장을 취득하여야 한다. 그 위에 많은 주에서는 허가장을 취득하기 위해서는 혈액검사를 받아야 하는 것으로 되어 있다. 신청하고 일정기간을 지나(3일이 많다) 혼인허가장이 교부된다. 이 기간은 성급하고 무분별한 혼인을 방지하고 카운셀링 등을 행하기 위하여 있다고 말해지지만, 지금은 그다지 유효한 기능을 하지 않는 것 같다. 허가장 발행후 일정한 기간을 지나 예식하기를 요구하는 주도 있다.

  예식은 어떤 방식으로 하여도 좋지만, 각각의 주가 인정하는 일정한 자(목사 등의 성직자나 재판관 등의 공무원)이 집행하여야 한다. 그리고 예식의 기록은 일정한 직무에 등록된다. 예식을 할 권한이 인정되지 않은 자가 예식을 거행하여도, 혼인당사자가 그것을 알고 있다면 유효한 혼인이 성립한 것이라고 인정된다.

 (2) 보통법혼(common law marriage)

  예식을 결한 혼인도 보통법혼으로서 유효한 것으로 될 수가 있다. 이 보통법혼의 성립요건은 오늘날에는 양당사자의 혼인의 합의와 양당사자가 상호간에 자기들은 혼인관계에 있다고 생각하는 것으로 되어 있다. 따라서 부부가 될 합의가 있을 뿐만 아니라, 스스로 혼인하고 있는 것으로 세간에 행동하고 있는 것이 요구된다. 실제문제로서는 혼인합의의 증명은 없어도 양당사자가 동거하고 또한 부부로서 공연하게 행동하고 있다는 평판이 인정되면 그로부터 혼인 합의의 존재를 추정하고 보통법혼을 인정하는 것이 일반적이다.

  보통법혼은 문자로 된 보통법의 전통에 유래하는 것이고, 미국에서도 널리 인정되고 있지만, 현재는 이것을 인정하는 주는 소수파로 되어 있다(13주와 콜롬비아 특별구). 그러나 어떤 주에서 유효하게 성립한 보통법혼은, 이것을 인정하지 않는 주에서도 유효한 혼인으로 인정된다고 하는 원칙이 있기 때문에 실제상은 보다 큰 의미를 가지고 있다. 아직 보통법혼은 사실혼이라고 말할 수도 없지만 이것이 인정되는 경우에는 일본의 내연과는 달리 완전히 유효한 혼인이다.

  이 보통법혼이 성립하기 위해서는 예식 이외의 점에서 혼인의 실질적 성립요건을 만족시키지 않으면 안되는 것은 당연하지만, 몇 개의 주에서는 예식은 했지만 혼인의 실질적 요건을 결했기 때문에 그 혼인이 무효로 되거나 혹은 취소할 수 있다고 하여도 당사자의 일방 혹은 쌍방이 그 혼인을 유효하다고 믿고 있는 경우에는 誤想婚(putative marriage)으로서 선의의 당사자에게 혼인관계가 성립하고 있는 것과 같은 보호(재산분할이나 상속권 등)를 주고 있다.

  (3) 실질적 요건

  유효한 혼인이 성립하기 위한 실질적 요건, 혹은 반대로 유효한 혼인성립의 장해사유로 되는 것은 통사 ㅇ다음과 같은 것이다. 이하에서는 그 효과로서 무효․취소를 별도로 나타내고 있지만, 그것은 어디까지나 기준에 지나지 않고 주마다 크게 다른 것에 주의하여야 한다.

  ① 중혼은 인정되지 않는다. 예컨대 보통법혼일지라도 유효한 혼인이 이미 성립하고 계속하여 있으면 후혼은 무효이다.

  ② 동성간의 혼인도 인정되지 않는다. 이것도 무효이다.

  ③ 근친혼도 역시 인정되지 않는다. 근친혼으로 되는 범위는 주에 따라 다양하지만 혈족간에 있어서의 혼인은 일본에서 말하는 3친등까지는 대부분의 주에서 금지되고 있다. 또 보통 일정한 인척간의 혼인도 금지되고 있다. 이것에 반한 혼인은 일반적으로 무효로 된다.

  ④ 혼인하는 자는 일정한 연령에 달하여야 한다. 통상은 부모나 후견인의 동의가 있으면 혼인할 수 있는 연령(예를 들면 16세)와 부모 등의 동의없이 혼인할 수 있는 연령(예를 들면 18세)으로 결정되어 있고 그러한 요건이 만족되지 않으면 그 혼인은 무효 혹은 취소할 수 있다. 다만 부모 등이 동의를 거절하여도 당사자의 이익을 위하여 재판소가 그 동의에 대신하는 명령을 내릴 수 있도록 하는 주가 많고 주목하 가치를 가진다. 

  ⑤ 혼인의 본질은 당사자의 합의에 있으므로 혼인할 때에 당사자는 그 혼인이라고 하는 행위의 성질을 이해할 수 있을 정도의 정신적 능력을 갖추고 있어야 한다.

  ⑥ 감염시킬 수 있는 성병을 가진 자는 혼인할 수 없다고 하는 주가 몇 개 있다.

  ⑦ 많은 주에서 육체적 성교불능을 혼인의 취소원인으로 하고 있다. 다만 상대방이 혼인시에 그것을 알고 있는 경우에는 통상 혼인의 취소는 인정되지 않는다.

  ⑧ 사기에 의한 혼인은 취소할 수 있다. 이 경우 사기는 혼인계약의 본질에 관계되는 것이어야 한다.

  ⑨ 강박에 의한 혼인도 취소할 수 있다.

  ⑩ 태어나서 데려온 자를 적출자로 한다든가, 이민을 용이하게 한다든가 하는 한정적인 목적만을 위하여 이루어진 혼인의 유효성에 대한 재판소의 태도는 일관되어 있지 않다. 그러한 혼인은 본래의 의미에서의 혼인의 합의를 결하고 있다고 말할 수 있지만 어린이의 보호라든가, 이민자인 지위의 보호라는 고려가 작용하여 확립된 법리를 만들어내지 못하고 있는 것이다.  

  ⑪ 진실하지 않은 혼인은 일반적으로 무효로 된다.

  원칙적으로 무효인 혼인은 최초부터 존재하지 않는 것이고 취소할 수 있는 혼인은 취소될 때까지는 유효하지만 취소권자에 의해 취소되면 최초부터 무효로서 존재하지 않았던 것이 된다. 다만 어린이(감호․부양․적출성 등) 나 재산의 분할 등의 점에 있어서는 유효한 혼인이 성립하여 있는 것과 같은 취급을 하는 주가 많다.

3. 혼인의 효과

  전통적인 보통법혼의 원리에 의하면 혼인한 여성은 독립한 법적 주체가 아니고 부의 지배․관리하에 놓여진다. 처는 계약능력, 소송당사자능력을 잃고, 또 그 재산은 거의 부가 관리한다. 반대로 부는 처의 불법행위책임을 부담하는 것과 함께 원칙적으로는 일방적인 부양의무를 부담한다.

  이러한 원리는 1830년대 이래(특히 19세기 후반) 점차 수정되어 왔지만 부에게 일방적으로 부양의무를 과하는 주법이 연방최고재판소에 의해 확실히 위헌이라고 판단된 것은 1979년이 되고부터이다.

 

  (1) 부부재산제

  크게 나누어 별산제를 취하는 주와 공유재산제를 취하는 주의 2종류가 있다. 후자는 스페인법 등의 대륙법계의 전통이 있었다고 말해지며 아리조나, 캘리포니아, 루이지애나, 뉴멕시코, 네바다, 텍사스, 워싱톤, 위스콘신의 9주가 여기에 속한다.

  (a)별산제

  처의 재산법상의 인격을 실질적으로 부정하는 전통적인 보통법의 원리를 도입하고 있는 각 주에서 주로 19세기 후반 이래 이 원리를 수정하는 기혼부인재산법이라고 부르는 일군의 법률이 제정되어 별산제를 원리로 하는 부부재산제가 성립했다.

  이 제도에서는 부부 각각이 혼인 전에 이미 취득하여 있던, 혹은 혼인 후에 자기 명의로 취득한 재산을 특유재산으로 하여 소유․관리하고 이혼에 있어서도 특히 재산의 분할은 이루어지지 않는다. 이것은 일견 평등해 보이지만 부의 수입으로 취득한 재산은 통상 부의 재산으로 되므로 처가 전적으로 가사를 행하는 성별역할분업이 지배적인 사회에서는 실질적으로 크게 불평등한 것이다. 그래서 최근에는 이혼시에는 각각의 특유재산에 대해서도 분할의 대상으로 하는 방향으로 수정이 가해지기도 하고 상속시에는 강제취득분제도 등에 의해서 생존배우자가 보호되고 있다.

  물론 부부는 특정의 재산을 공동보유하는 것도 가능하다. 그 중 특히 부부전부보유는 부부에 의한 경우에만 인정되는 공동보유형태이고, 전통적으로는 이 형태를 취하는 재산에 대해서는 부만이 관리․점유권을 가지지만, 현재에는 대부분의 주에서 처도 관리․점유할 수 있다고 되어 있고, 처분도 공동으로 해야 하는 것으로 되어 있다. 또 배우자가 사망하면 그 재산은 전부 생존배우자에게 귀속하고(생존자권), 이혼의 경우에는 공유분할소송이 인정되어 평등하게 분할된다.

  (b) 부부공유재산제

  전기 9주 중 위스콘신을 제외한 8주가 전통적으로 공유재산제를 취하고 있으며, 위스콘신주는 원래 별산제에 속해 있었지만, 1983년에 통일부부재산법(Uniform Marital Property Act)의 강한 영향 아래 공유재산제를 축으로 하는 새로운 입법을 성립시켰다.

  공유재산제하에서는 일정의 특유재산(및 공동보유재산) 이외의 재산이 공유재산으로 된다. 특유재산으로 되는 것은, 혼인 전에 이미 일방배우자가 취득하여 있던 재산 및 혼인 후 일방배우자가 증여, 상속 등 이외의 방법에 의해 취득한 재산(임금등의 소득도)은 그 명의에 관계없이 공유재산으로 된다. 연금수급권이나 직업상의 자격, 면허 등이 공유재산에 포함되는가 어떤가 하는 문제가 있다.

  공유재산에 대하여 각각의 배우자는 2분의 1의 지분권과 같은 것을 가지지만, 그 내용은 주에 따라 다르다. 먼저 이 재산의 관리․처분권은 전통적으로는 부에게 있지만, 연방최고재판소에 의해 그런 형태는 합중국헌법에 위반된다고 판시되었다. 그러나 구체적인 내용은 주에 따라 다양하고, 예를 들면 양당사자가 각각 독립된 관리․처분권을 가진다고 하는 주나, 일정의 행위에는 양당사자의 합의가 있다고 하는 주가 있다. 또 이혼시에는 공유재산은 각 배우자에게 원칙적으로 평등하게 분할되지만, 형평을 고려하여 2분의 1씩이 아닌 분할을 인정하는 주도 있다. 상속에 있어서는 생존배우자는 공유재산에 대하여 당연히 2분의 1의 권리를 가지지만 나머지 2분의 1의 취급에 대해서는 주마다 다르다.

 (2) 기타

  현재는 부부쌍방도 상호간에 부양의무를 진다. 또 기혼여성도 당연히 계약능력, 소송능력을 가지고 그 반면에 자기의 불법행위에 대하여 스스로 책임을 부담한다.

  혼인시에 처가 부의 성을 따를 필요는 없다. 사기적인 것이 아닌한 자기가 바라는 성을 칭하여도 좋다는 것이 원칙이다.

  4. 이혼의 원인과 효과

 (1) 이혼 원인

  미국은 영국의 유책주의 이혼제도를 계수했다. 그리고 최근에는 그 이혼원인으로서 일반적으로 간통, 학대(정신적, 육체적), 유기, 성교불능, 알콜중독, 정신병 등이 인정되고 있지만, 주에 따라, 시대에 따라 다르다. 예를 들면 뉴욕주에서는 간통만이 인정되어 오고 있다.

  이러한 비행이 있고 호책(부부쌍방에 비행), 유서(상대배우자의 비행을 안 후 유서의 의사를 표시), 종용(상대배우자의 비행을 종용), 통모(부부에 의한 이혼을 위한 비행의 통모), 도발(상대배우자의 비행(특히 학대)을 도발) 등의 이혼청구기각사유가 없는 경우에만 재판소에 의해 이혼이 인정되고 있다. 이 중 통모에 대해서는 당사자의 주장이 없어도 재판소가 독자적으로 조사․판단할 수 있도록 되어 있지만 실제 재판소는 통모의 인정에는 소극적이고, 당사자의 합의가 잘 이루어진 이혼청구소송을 허용하는 것에 의해 실질적으로는 일종의 협의이혼을 인정하여, 엄격한 유책주의 이혼제도의 요건을 완화하고 있다. 다만 이 경우에도 재판에 의해야 한다는 점에서 일본의 협의이혼제도와는 다르다. 또 비교적 이혼이 용이한 네바다주나 멕시코 등에 가서 이혼판결을 취득하는 사람도 많다.

  이러한 엄격한 유책주의 이혼제도에 대해서는 혼인관의 변화나 위와 같은 탈법적 이혼의 증가를 배경으로 하여 비판의 소리가 높아서 1966년 뉴욕주에서 개정을 시작하여 파탄주의적 이혼제도가 도입되고 있다. 그리고 1985년에 최후까지 유책주의에 머물러 있던 사우스다코다주가 파탄주의로 전환함으로써 아메리카 전주에서 파탄주의 이혼제도가 성립했다.

  각주의 새로운 이혼(원인)제도는 다양하지만 일정한 변경을 수반하여 전통적인 유책이혼원인에 어떠한 무책이혼원인을 부가하는 형태를 취하는 주와, 순수한 무책이혼원인만을 인정하는 주로 크게 나누어져 전자가 다수를 점하고 있다. 무책이혼원인으로서는 「회복하기 어려운 혼인의 파탄」「성격의 불일치」「일정기간의 별거」등이 있다. 아직「별거」에 있어서는 단순한 사실상의 별거는 아니고, 재판소의 명령 혹은 서면에 의한 합의에 기한 별거외에는 그 기간에 산입하지 않는 주가 있다는 것에 주의하여야 한다.

  (2) 재산분할

  이혼에 수반하는 경제적 조치로서 재산의 분할과 부양료의 지불이 문제된다. 먼저 재산의 분할에 있어서 별산제를 취하는 주에서는 부부전부보유 등의 공동보유재산을 별도로 하면, 중요한 재산의 거의가 특유재산이다. 그리고 이전에는 이혼할 때에도 그런 것이 그대로 계속한다고 할 뿐으로 고유의 의미에서의 재산분할이라고 하는 문제는 생기지 않는다. 그러나 오늘날에는 비록 특유재산에 속하는 것일지라도 혼인중에 형성된 재산에 대해서는 어떠한 형태로든 분할을 하려고 하는 경향이 강하고 공유재산제에서의 공유재산과 매우 유사한 내용을 가지는 혼인재산이라고 하는 개념을 생기게 하였다.

  그런데 분할되어야 할 공유재산 혹은 혼인재산의 구체적 내용에 관하여 일방당사자가 가진 자격․면허나 연금․퇴직금 수령권 등이 포함되는가 어떤가가 문제되고 있다. 이 중 연금이나 퇴직금에 대해서는 공유재산이나 혼인재산 등에 포함되고, 이 중 혼인기간 중에 형성된 부분이 분할되어야 할 재산으로 된다. 또 일방의 배우자가 혼인 중에 타방 배우자의 기여하에 의사나 변호사 등의 직업에 관한 자격이나 면허를 취득한 경우에는 이 자격이나 면허의 재산적 가치를 평가한 후에 분할하도록 하는 주도 있지만, 장래의 불확정한 수입을 현재의 재산으로 취급하는 것은 문제가 많다. 일부에서 보이는 것처럼 실제로 지출된 교육비의 회복청구로서 구성하는 것은 무난하지만 형평에 맞는 분할이라고 하기에는 거리가 멀다. 부양료의 결정이나 재산분할을 할 때에 고려해야 할 요소로 다룬다고 하는, 현재 주류를 점하고 있는 방법도 합리적인 이론적 근거나 실제상의 산정의 기준을 결하고 있는 것이 명백하고 금후의 동향이 주목된다.

 (3) 부양료

  미국에서는 이혼시에, 이혼후 부가 처에게 부양료를 지불할 것을 명할 수가 있다. 이것은 그 이름과 같이 부의 처에 대한 부양의무의 변형․계속이라고 생각되고 있는 것이지만, 이혼할 때 처에게는 재산은 거의 분할되어 있으므로(특히 별산제 하에서는) 이 부양료가 법제도상으로는 이혼에 있어서 처에 대한 보호를 거의 독점적으로 떠맡고 있다.

  그런데 비교적 최근에 와서 「부만이」「이혼후에도」부양의무를 부담한다고 하는 것이 의문시되고 있다. 그리고 1979년에 연방최고재판소는 부에게만 부양료지불의무를 과하는 것은 헌법상의 평등보호조항 위반이라고 판결하였다. 또 부양료는 이혼후에도 계속되는 부양의무에 기초하는 것은 아니고 자활능력없는 배우자가 경제적으로 자립할 수 있을 때까지 타방의 배우자에게 원조받는다고 하는 의미를 가지는 것이고, 사회복귀적 부양료만이 부양료의 본질이라고 생각되고 있다. 일률적으로 말할 수는 없지만 부양료는 그것이 주어지기 위한 조건의 면에 있어서도, 주어지는 액 등의 내용의 면에 있어서도 보다 제한되는 경향이 있다. 그리고 이러한 변화에 수반하여 아리모니라고 하는 말에 대신하여 메인티넌스라고 하는 말이 사용되고 있다.

  부양료의 액과 기간은 각각의 주법에 규정되어 있는 사유를 고려하여 최종적으로는 재판소가 재량에 의해 결정한다. 고려사유로서 통상 열거되는 것은, 각배우자의 자산이나 생활능력, 부양료를 구하는 배우자가 적당한 직업을 얻는데 필요한 교육․훈련을 위한 비용․시간, 혼인의 기간 및 혼인중의 생활수준 등이다.

  이상과 같이 미국에서는 이혼시의 경제적 조치로서 자활능력없는 배우자를 위하여 타방의 배우자에게 이혼후의 부양료 지불을 명하도록 하는 제도로부터, 혼인기간 중에 형성된 재산의 형평에 맞는 분할을 확보하는 제도로 전환해 가고 있다. 이 배경에는 부부의 성별역할분업의 질적 변화나 실질적 평등사상의 보급 등 다양한 요인이 있는 것으로 생각된다. 확실히 이혼후에도 과거의 배우자의 부양의무를 진다고 하는 것은 오늘날의 감각으로 보면 기묘한 것이다. 그러나 혼인재산이 거의 없는 경우에는 부양료에 의한 해결은 자활능력없는 배우자의 보호수단으로서 특히 매력있는 방법이고(실제에는 이행의 확보 등의 점에서 문제가 많을 수도 있지만) 또 사회보장의 조급한 충실을 바랄 수 없는 일본에서는 가족법도 자활능력 없는 배우자의 보호라고 하는 것을 고려하지 않을 수 없으므로, 미국에서 이혼후의 부양료라고 하는 제도․생각이 금후 어떻게 추이되어 갈까 특히 주목해야 할 것이다.

  (4) 자의 감호

  자의 감호라고 하는 말은 반드시 명확한 정의하에 사용되고 있는 것은 아니지만, 통상은 막연하게 「자의 양육에 대해서 결정을 하거나 또는 실제로 양육을 하는 것」이고, 교육, 종교, 건강, 복지 등에 관계된다고 하는 정도로 이해되고 있다. 감호에는 법적 감호와 신상적 감호의 2측면이 있다. 법적 감호란 자의 교육, 종교, 건강․복지 등, 자에게 영향을 주는 사태에 대하여 결정을 하는 것이고, 신상적 감호란 자와 함께 생활하고 보살피는 것이다.

  문제되는 것은 이혼할 때에 자의 감호권을 어느 쪽에 줄 것인지 결정하기 위한 기준이다. 19세기가 되기 전 미국에서 이혼할 때에는 당연히 부친이 감호권을 가지도록 하는 보통법의 원칙이 행하여지고 있었는가 어떤가 분명하지는 않지만 얼마 지나지 않아 19세기 중에는 감호권자로서 부적당하다는 것이 증명되지 않는 한 모친이 감호권자가 된다고 하는 모친우선의 원칙이 확립되고 절대적인 영향력을 가졌다. 근년에 이르러서 남녀평등의 관점에서 이 원칙은 철폐되어 가고 있지만 주로 세화인이라는 생각에서 형태를 바꾸어 살아남아 있다고 할 수도 있으므로, 어떻든 실제상 대다수의 자의 감호권이 모친에게 주어지는 상황에는 변화가 없다.

  오늘날에는 자의 최량의 이익이 자의 감호권을 정할 때의 일반적 기준이 되고 있다. 자의 최량의 이익에 기한 감호권자의 결정은 최종적으로는 재판소의 재량에 속하는 것이지만, 많은 주에서는 자의 최량의 이익에 대하여 판단할 때의 고려사유를 제정법에서 정하고 있다. 대표적인 것으로서 통일혼인이혼법은, a) 자의 감호에 관한 부모의 희망, b) 감호권자에 관한 자 자신의 희망, c) 자와 부모나 형제자매 그 외에 그 자의 최량의 이익에 중대한 영향을 미치는 기타의 자와의 상호작용, 상호관계 d) 자의 집이나 학교, 지역사회에의 적응 e) 관계하는 자 전부의 정신적, 육체적 건강의 5항목을 들고 있다.

  이에 부가하여 실제의 재판에 있어서는 자의 최량의 이익을 판단할 때에 사용되는 기준으로서 주로 세화인이라고 하는 생각이 있다. 감호권은 그 자를 주로 세화시켜온 자에게 주어지도록 해야 한다는 이 생각은, 말하자면 모친우선의 원칙을 중성화한 것이지만 일정의 주에서 특히 다른 결정적인 요소가 없는 경우에 이용되고 있다. 또 종교, 인종, 자에 직접 영향을 미치지 않는 친의 비행 등은 고려해서는 안된다는 생각이 일반적이지만 현실적으로는 영향을 주는 경우가 있다고 한다. 자의 감호권이 일방의 부모에게 주어진 경우 타방의 부모에게는 자에 대한 정신적․육체적 악영향을 주지 않는 한 면접교섭권이 주어진다.

  1980년에 캘리포니아에서 처음 규정된 공동감호의 제도는 그 후 매우 주목을 받아 타주에 확대되어 오늘날에는 36주가 이것을 인정하고 있다(제정법의 규정이 없이 판례법상 인정되어 있는 2주도 포함). 이 공동감호에는 법적 감호만을 공동으로 행하고 신상적 감호는 일방의 부모에게 주어지는 형태와 법적 감호만이 아니고 신상적 감호도 공동으로 행하는 형태가 있다. 문제는 후자이지만, 실제에는 예를 들면 주중 3일은 부와 나머지는 모와 생활하고 중대한 문제에 대해서는 부모가 협의하여 결정을 내리는 형태를 취한다.

  어떠한 경우에 공동감호를 인정하는가 하는 것은 양당사자의 합의의 존재 등 엄격한 요건을 과하는 주에서부터, 공동감호의 가능성에 대하여 우선적으로 고려하도록 하는 주까지 다양하다. 또 금후에도 변화해 갈 것이 예상된다.

  공동감호의 자에 대한 영향이라는 점에 있어서의 평가는 긍정, 부정의 양론이 있지만, 이혼후에도 부모의 긴밀한 협력관계가 요청되므로 양친이 냉정한 관계를 가지고 행하지 않는 경우에는 그다지 좋은 결과는 나오지 않을 것이다.

  (5) 침식을 함께 하는 것으로부터의 이혼․별거부양

  실제상 이혼에 가까운 효과를 가진 제도로서 침식을 함께 하는 것으로부터의 이혼과 별거부양을 명하는 재판이 있다. 이것들은 재혼이 인정되지 않는 등의 점에서 완전한 이혼과는 다른 것이지만 당사자에게 떨어져 생활하는 권리를 주고 부양료의 지불을 명하는 등 몇가지 주요한 점에서 이혼과 같은 효과를 재판에 의해 생기게 하는 제도이다. 종교상의 이유 등에서 이혼하지는 않지만 별거하여 생활하기 위한 부양료를 구하는 경우 등에 특히 의미가 있다. 전자는 재산분할이나 자의 감호 결정을 하는 등 상당히 완전한 이혼에 가까운 효과를 가지는 것인데 대하여, 후자는 별거부양료의 지불을 구하는 것을 주목적으로 한다고 하는 차이가 있다고 할 수 있지만 주에 따라 다르므로 일률적으로 말할 수는 없다.

  (6) 부양

  원칙적으로 부부는 상호간에 그리고 부모는 미성년의 자에 대하여 부양의무를 진다. 또 반수 이상의 주에서는 자에게 부모를 부양하는 의무를 과하는 주법상의 규정을 가지고 있고, 그러한 규정은 합헌으로 되어 있다. 그 외에 양모․양부로는 되어 있지 않는 계모․계부에 그 계자(배우자가 감호하고 있는 전혼의 자)의 부양의무를 과하는 주도 있다. 그러나 자에 대한 부모의 부양의무를 과하는 법률은, 주나 국이 부모의 생활보호를 위하여 이루어진 지출을 자에 대하여 구상할 수 있도록 하는 것을 주된 목적으로 하고, 본래적인 민사상의 부양의무라고 하는 것 보다는 정책적인 것으로 받아들여지고 있는 것 같다. 계부․계모의 부양의무에 대해서는 이것을 규정하고 있는 주의 수 자체도 얼마되지 않는다. 따라서 가족내의 본래적인 부양의무는 부부상호간에 부담하는 것과 부모가 미성년자에게 대하여 부담하는 것의 2종류가 있다고 말할 수 있다.

  전통적 보통법에 있어서는 부부간에는 제1차적으로는 부만이 부양의무를 지고 있지만 오늘날에는 부부는 당연히 상호간에 부양의무를 지는 것으로 되어 있다. 이 의무가 실제 소송에서 다투어지는 것은 주로 부부가 이혼 또는 별거하거나 혹은 일방이 유기된다고 하는 사태에 이른 경우이이지만, 오늘날에는 이혼후의 부양료가 부부간의 부양의무의 계속, 변형이라는 생각은 부정되어 가고 있으므로 이혼후의 부양료의 문제를 부부간의 부양의무의 문제의 일부로 취급하는 것은 적절하지 않는 것이 될 것이다.

  부모는 자에 대하여 부양의무를 진다. 이 의무는 원칙적으로 자가 성인이 되면 종료하지만, 자가 정신적 혹은 육체적으로 장애를 가졌기 때문에 자립하여 생활을 영위할 수 없는 경우에는 그러한 자가 성인이 되어도 종료하지 않고 계속된다고 한다. 다시 부모는 자의 성인후에도 대학등의 교육을 받도록 하는 의무를 부담하는 경우가 있다고 하는 주도 있다. 또, 이 의무는 자의 해방에 의해서도 종료한다.

  부모의 자에 대한 부양의무의 정도에 대해서 최종적으로는 재판소가 재량에 의해 결정한다. 가령 양친의 혼인관계가 정상적으로 기능하고 있는 경우에는  자의 구체적인 부양의 내용에 대해서 재판소는 원칙적으로 개입하지 않는다고 하고 있고, 실제 문제되는 것은 이혼이나 별거할 때의 부양료의 산정이다. 이 부양료를 산정할 때에 고려해야할 기준으로서 통상 들고 있는 것은 부모와 자의 생활수준, 자산 및 소득 등과 함께 자가 필요로 하는 물건 및 필요로 하는 교육 등이다. 또 부모가 이혼하고 있는 경우이면, 부모가 이혼하지 않았더라면 향수할 수 있는 생활수준이 목표가 된다고 한다.

  부모의 자에 대한 부양의무가 이행되지 않는 경우에는(특히 친이 이혼한 후나 미혼의 경우에 문제된다), 재판소의 부양명령위반으로서 재판소 모욕, 혹은 경우에 따라서는 형사상의 범죄로 될 수 있다. 다만 현실적으로는 좀처럼 이행의 확보가 어렵고, 부양의무의 불이행에 기인하는 생활보호 수급아동의 증가가 연방이나 주의 재정을 압박하는 경우도 있고, 재판이나 판결의 집행에 있어서 주 상호간의 협력을 인정하는 제도, 미불이 있는 경우에 그 이후의 부양료를 소득으로부터 공제하는 제도, 연방적 규모의 부양의무자 수색 원조 제도 등이 만들어지고 있다. 이 때 흥미있는 것은 연방이 재정적 압력에 의해 일정 내용의 입법을 주에 대하여 실질적으로 강제하고 있다는 것이다.

            

Ⅲ. 미국 상속법의 특징

  1. 유산관리절차 외의 재산승계 등

  미국의 상속에는 유언에 의한 상속과 무유언의 상속이 있다. 유언을 남기고 죽는 자의 비율은 낮지만, 다액의 유산을 남기는 자는 유언을 하는 경우가 많다고 하며, 상속에서 유언이 가진 역할은 일본에 비해 매우 크다.

  이러한 2종류의 상속이 사자의 재산 계승 형태의 중핵을 이루고 있지만, 유산관리절차를 통하지 않는 형태의 재산 이전에도 중요한 역할을 과하고 있는 것이다. 예를 들면 통상의 은행예금이나 유가증권, 부동산 등이 합유 혹은 부부전부합유로 되어 있지만, 합유자 혹은 부부중의 일인이 죽은 경우, 그러한 재산은 생존자에게 귀속한 유산 중에 포함되지 않기도 하고, 생명보험이나 연금 등은 사망한 가입자가 지정한 수익자에게 귀속한다. 부부공유재산제를 취하는 주에 있어서는 공유재산의 2분의 1의 지분은 생존배우자에게 속하는 것이 되므로, 이것도 피상속인인 배우자로부터의 상속의 대상은 되지 않는다. 피상속인에게 속하는 나머지의 2분의 1이 상속의 대상으로 된다.

  또 대부분의 주에서는 유언의 유무에 관계없이 일정 재산이 채권자의 추급을 면하여 생존배우자나 자의 몫으로 남게 된다. 가산, 가족 수단 등 면제재산이라고 불리는 것이 그것이다. 가산이란 가족보호라고 하는 확실히 미국다운 발상에 기하는 것으로 원래는 가족이 살고 있는 토지․ 건물을 일정의 범위(면적이나 범위)에서 책임재산으로부터 제외하고, 그 소유자의 사후에도 배우자(배우자가 없으면 주로 미성년의 자)가 그곳에 계속하여 살 수 있도록 하는 제도이다. 그리고 최근의 경향으로서는 채권자의 추급을 면하는 재산으로서 일정액(통일검인법전에는 5000달러)의 가산 수당을 주기로 하는 입법이 증가하고 있다. 또 가산에 덧붙여 일정한도까지의 가구나 살림도구가 면제재산으로서 생존배우자(혹은 자)에게 주어지는 주가 있다. 다시 생존배우자(혹은 부양되고 있는 자)는 유산관리절차 중의 생활보지를 위한 부양료로서 가족수당을 받을 수가 있다. 이런 것은 보통 유언에 의한 상속분이나 무유언의 경우의 상속분에 우선하고 그리고 그런 것에 부가하여 주기 때문에 소액의 유산의 경우에는 상속의 문제는 이러한 제도만으로 해결되는 것이 된다.

  2. 유언상속

  일정한 능력을 갖춘 자가 일정한 방식에 따라 작성한 유언만이 유효한 유언이 된다. 내용에 대해서는 유언자의 자유로운 의사에 의하면 좋지만, 그 효력에 있어서는 처에 대하여 유류분에 유사한 제도가 인정되어 있는 것 외에는 정한 제한이 있다. 유언에 의해 상속이 되는 경우는 특별한 사정이 아니면 대개 배우자에게 모든 유산을 준다는 내용으로 된다.

  따라야 할 방식이라는 점에서 유언을 분류하면 보통유언, 자필증서유언, 구두유언의 3종으로 나누어진다. 구두유언이란 서면에 의하지 않고 증인을 앞에 두고 구두로 유언하는 것이지만, 죽음이 가깝다거나 전시에 병역에 처해 있다든가 하는 일정의 긴급을 요하는 경우에는 어떤(일정액 이하 등) 제한된 재산에 대하여 유효한 유언으로 인정하는 주가 있다. 자필증서유언이란 전문이 유언자에 의해 자서된 유언이고, 보통유언에 요구되는 입회증인에 의한 증명이라는 방식이 불필요한 것이다. 이것은 거의 반수의 주에서 인정되고 있는 것이다. 그러나 뭐라 해도 실제상의 중요성이라고 하는 점에서는 보통유언이 대표적이다.

  유효한 유언이 성립하기 위하여 요구되고 있는 방식은 3가지이다. 먼저 첫째로 유언은 서면으로 하지 않으면 안된다. 둘째, 유언에는 유언자에 의한 서명이 있어야 하고, 그 서명은 입회증인의 면전에서 이루어져야 한다. 다만 대부분의 주에 있어서는 유언자 이외의 자가 유언자를 대신하여 서명하여도 유언자가 유언의 내용을 해하고 있고, 또한 그 서명이 유언자의 면전에서 그의 지시에 의해 된 것이면 좋다고 하고 있고, 유언자가 증인의 면전에서 서명하지 않더라도, 서명후에 증인의 면전에서 그것을 자기의 서명으로 인정하면 좋다. 또 서명은 유언이 진정한 것이라는 것을 확정한다고 하는 의도로 된 것이라면, 판독할 수 없는 경우가 있거나, 잘못 철해진 것이 있거나, 혹은 어떤 마크가 있어도 좋다. 세째, 유언에는 2인 이상의 입회증인에 의해, 유언자 및 입회증인 상호의 면전에서 된 서명이 있어야 한다. 소수이지만 3인 혹은 그 이상의 증인을 요구하는 주도 있다. 다만 입회증인은 유언의 내용을 알 필요는 없다. 원칙적으로 유언자가 서명할 때의 증인이나, 증인이 서명할 때의 다른 증인은 서명을 실제로 볼 필요는 없지만 볼 수 있는 위치에 있어야 한다.

  유언은 진정하고 자유로운 의사의 표명이어야 하므로, 유언이 유효하기 위해서는 유언자에게 유언능력이 갖추어져 있을 것이 요구된다. 일정한 연령에 있을 정도의 의사능력(정신적 능력, 정신상태)을 갖춘 자가 유언능력을 가지는 자가 된다. 연령에 있어서는 보통 18세 이상일 것이 요건으로 되어 있지만, 일반적으로는 자기가 하려고 하는 것의 의미, 자기의 재산의 성질과 범위, 유언이 없으면 유산이 누구에게 주어지는가 등을 타인의 조력없이 이해할 수 있을 정도의 것이다. 다만 이 능력은 유언시에 일시적으로 존재하고 있으면 좋고, 실제문제로서 그보다 높은 요구는 없다고 할 수 있다. 의사의 진정함에 알아보면 부당위압하에서 된 유언이 당연히 유효한 것은 아니지만, 일정한 위압이 있어도 유언자가 그것에 영향을 받지 않는 확고한 것이라면 그 유언은 유효하다.

  유언은 유언서를 물리적으로 파기하는 것에 의해 유효하게 취소할 수가 있고, 새로 유언서를 작성하거나, 취소의 의사를 표시하는 문서를 작성하는 것에 의해서도 취소할 수 있지만, 후자의 문서에도 같은 방식 등이 요구된다. 또 역시 유언과 같은 방식 등에 의한 유언보충서에 의해 전의 유언을 수정․보충할 수가 있다. 유언서 작성후의 유언자의 혼인은, 유언시에 유언자가 그 혼인을 예기하고 있었던 것이 명확하지 않는 한 그 유언서의 효력을 잃게하는 주나, 이혼에 의해 이혼전에 하고 있었던 전배우자에 대한 유언에 의한 재산처분은 효력을 잃도록 하는 주도 있다.

  유언이 재판소에 의한 검인을 받아 유효한 것으로 인정되면, 유산은 유언집행자에 의해 관리․처분되는 것이 된다. 이 절차는 무유언에 의한 상속의 경우도 포함하여 항상 피상속인의 소극재산인 부채 등을 정리한 후에 남은 적극재산만을 상속인에게 인도하도록 하는 제도로 되어 있어서 일본과는 크게 다르다.

  그런데 주로 부부재산제로서 별산제를 취하는 주에서의 문제이지만 유언에 의해 전혀 재산을 분여받지 못한 배우자에게는 강제취득분이 인정된다. 그리고 그 취득분은 무유언의 경우의 상속분과 같은 비율로 되는 것이 많은 것 같다. 이것은 연혁적으로는 처가 사망한 부의 부동산의 3분의 1에 대하여 생애권을 가진다고 하는 과부산의 권리 및 반대로 부가 사망한 처의 부동산에 대하여 생애권을 가진다고 하는 홀아비산의 권리에 대신하는 것으로서 제정법에 의해 인정되어 온 것이지만, 과부산․홀아비산의 제도도, 이 강제취득분의 제도도 가지지 않은 주도 있으며, 양쪽의 제도를 가지고 당사자가 어느 쪽인가를 선택하도록 하고 있는 주도 있다. 그리고 일반적으로 생존배우자는 유언에 의한 재산의 분여를 받을 수 있는 경우에도 이 강제취득분 혹은 과부산․홀아비산을 취득하든가 그것보다 유언에 의해 분여되고 있는 재물을 취득하든가의 선택권을 가진다.

  배우자와 달리 자에 대해서는 폐제할 수가 있다. 그러나 유언에는 어떤 자에 대한 재산의 분여에 대한 기술이 빠져 있더라도 유언자가 의식적으로 재산의 분여를 거부한 것이 아닌 경우에는 그 자에게 무유언의 경우와 같은 상속분을 강제취득분으로서 인정하는 주가 있다. 유언작성시에 아직 태어나지 않았던 자에 대해서는 보다 많은 주가 같은 내용의 강제취득분을 인정하고 있다.

  3. 무유언상속

  피상속인이 유언을 하지 않은 경우, 유산은 각각의 주의 규정에 따라 근친자 간에 상속된다. 여기에서는 누구에게 어떻게 상속분이 있는가 하는 점에 대하여 각주법의 전체적인 경향을 알아본다.

  먼저 배우자는 어느 주에서도 상속인으로 되어 있다. 그 상속분은 피상속인의 직계비속이나 피상속인의 부모와의 관계에서 결정되는 것이 보통이고, 피상속인의 직계비속과 부모가 이미 생존하고 있지 않다면, 생존배우자가 전재산을 상속한다.

  자 혹은 자의 직계비속과 부모 중에서는 자 혹은 자의 직계비속이 우선하고, 그들이 생존하고 있으면 부모는 상속할 수 없다. 그리고 배우자와 자 또는 자의 직계비속이 상속하는 경우, 배우자가 유산의 2분의 1 혹은 일정액 + 잔여재산의 2분의 1을 상속하고 자 혹은 자의 직계비속이 나머지를 분할하여 상속하도록 하는 것이 보통이다. 통일검인법에서는 이 경우의 배우자의 상속분은 5000 달러 + 잔여재산의 2분의 1로 되어 있고, 이 배우자의 일정액의 선취는 특히 유산이 소액인 경우에 배우자를 보호하도록 하는 것이다. 다만 배우자와 그 배우자의 자가 아닌 피상속인의 자가 상속하는 경우에 통일검인법은 배우자에 의한 일정액의 선취를 인정하지 않는다. 이는 배우자의 우대가 이 경우에는 자의 보호에 반드시 필요하지 않다고 생각되기 때문이다.부부공유재산제를 취하는 주에 있어서는 공유재산의 2분의 1은 원래 생존배우자의 지분이므로 문제 없지만 남은 2분의 1에 대한 취급은 주에 따라 각각 다르다. 또 양자는 원칙적으로 양친의 자로 취급하도록 되어 있고 양친으로부터 상속하는 점에 있어서는 실자와 동일한 지위에 서지만 양친의 친족으로부터의 상속에 대해서는 부정적인 주가 꽤 있고, 실친으로부터 상속할 수 있도록 하는 주도 많다. 비적출자에 대해서는 연방최고재판소에 의해 상속분을 적출자와 차별하는 것은 위헌이라는 판단이 내려지고 있다. 자가 피상속인 보다 먼저 사망하여 있는 경우에는 그 직계비속에 의해 대습상속이 인정되지만 일본과는 다르게, 피상속인으로부터 같은 부모 등에 속하는 자간에는 같이 분할된다.

  피상속인에게 직계비속이 없으면 배우자와 부모가 상속하지만 그 상속분에 대한 규정은 다양하다. 배우자가 2분의 1(3분의 1 등) 혹은 일정액 + 그 잔여의 2분의 1로, 부모는 그 나머지로 하고 있는 주도 있지만, 부모의 상속분을 인정하지 않는 주도 상당수이다. 피상속인의 배우자와 직계비속이 생존하여 있지 않으면, 형제자매 혹은 형제자매의 직계비속이  생존하고 있어도 대다수의 주에서는 부모가 모든 유산을 상속한다. 피상속인의 배우자, 부모, 직계비속 중 누구도 생존하여 있지 않는 경우에는 가장 부모 등에 가까운 자가 상속하도록 하고 있는 주가 많다.

  무유언의 경우(혹은 유언자가 유언집행자를 지명하지 않거나 지명된 자가 취임을 거절한 것 같은 경우)에는 재판소에 의해 임명된 유산관리인이 유산의 관리․처분을 행한다.