주권면제

主 權 免 除

Ⅰ. 序說

1. 意義

主權免除(sovereign immunity)란 法廷地國이 自國領域內에서 외국 및 그 재산에 대하여 主權平等의 原則에 입각하여 당해 외국을 當事者로 한 訴訟에서 自國管轄權의 행사를 免除하는 行爲를 말한다. 외국을 當事者로 한 訴訟이란 외국이 당해 소송의 당사자인 경우나 당사자는 아니지만 당해 소송이 실제로 외국의 재산․권리․이익 또는 활동에 영향을 미치기 위한 경우를 의미하며, 여기에서 외국의 재산이란 외국정부가 반드시 所有權 또는 權原을 보유할 필요는 없고 당해재산에 대한 현실적 占有 또는 支配로서 충분하다.

主權免除는 國家免除(state immunity)라고도 부르며 현재 法典化 작업을 진행중인 國際法委員會에서는 국가 및 그 재산에 대한 管轄權免除(jurisdictional immunities of states and their property)라는 용어를 사용하고 있다.

2. 沿革

19세기에 主權免除理論은 絶對的 主權主義에 기초하고 있었으므로 주권국가의 면제는 절대적이어서 어떠한 경우에도 主權者는 그의 동의없이는 타국법원에서 재판받지 않는다는 주장이었다. 당시의 많은 판례는 絶對的 免除論에 입각하고 있었다.

그러나 20세기에 들어와 兩次大戰 후 국가자신이 통상활동에 직접 참여하는 경우가 급격히 증대하면서 절대적 면제론에 대한 비판론이 대두하였다. 그리하여 국가행위 중 權力的 行爲에 대하여는 주권면제를 부여하되 非權力的 行爲에 대하여는 더 이상 주권면제를 부여하지 않으려는 制限的 主權論이 일반화되었다.

3. 學說

학설은 주권면제를 절대적으로 인정하는 견해, 제한적으로 인정하는 견해 및 부정하는 견해로 분류된다.

(1) 絶對的 免除論 : 국가는 소의 원인여하에 불구하고 타국에서 관할권 면제를 부여받는다는 이론으로 국가는 타국법원에서 원고로서 제기할 수는 있으나 결코 피고는 될 수 없다는 19세기의 견해이다.

(2) 制限的 免除論 : 국가의 행위를 권력적 행위와 비권력적 행위로 구분하여 전자에 대하여서만 관할권 면제를 부여하여야 한다는 이론으로 20세기 중반에 등장한 주장으로 오늘날의 통설적 견해이다. 이 경우 국가의 공사적 행위에 대한 판별기준이 문제된다.

(3) 免除否定論 : 국가는 원칙적으로 타국영역내에서 그 국가의 관할권으로부터 면제될 수 없다는 이론으로 현재 소수설로 現行國際慣行에도 부합되지 않는 주장이다.

Ⅱ. 主權免除法의 法典化

주권면제에 관한 법은 판례․관계당국의 정책표명 등을 통하여 장기간 慣習法의 형태로 발전되어 오다가 최근에 와서 成文化되고 있다.

1. 協約

주권면제에 관한 협약은 다음과 같다.

(1) 國有船舶免除規則統一協約 : 1926년 ‘國有船舶의 免除에 관한 規則의 統一을 위한 브뤼셀協約(Brussels Convention for the Unification of Certain Rules relating to the immunity of State-owned Vessels, and its Aiditional Protocol of 1934)'은 주권면제분야에서 최초로 채택된 多者條約으로 국가선박이라도 통상목적을 위하여 소유․운영하는 선박은 민간상선과 동일하게 주권면제를 부여하지 않는다는 제한적 면제론을 채용하였다.

(2) 유럽國家免除協約

1972년 ‘유럽國家免除協約(European Convention on State Immunity)’은 주권면제전반분야에 관하여 채택된 유일한 多者條約으로 주권면제가 국제법상 확립된 원칙임을 천명하고 제한적 면제론을 채용하여 일정한 경우 주권면제의 제한을 인정하였다.

2. 國內法

각국은 주권면제에 관한 입법을 통하여 제한적면제론을 수용하는 국내법을 제정하였다.

① 1976년 미국의 ‘外國主權免除法(The Foreign Sovereign Immunities Act)'

② 1978년 영국의 ‘國家免除法(The State Immunity Act)'

③ 1982년 캐나다의 ‘國家免除法(The State Immunity Act)'

④ 1985년 오스트레일리아의 ‘外國免除法(The Foreign Immunities Act)’

3. 國家免除協約案

國際法委員會는 1977년 UN총회결의에 의거하여 1978년부터 ‘國家 및 그 財産에 대한 管轄權免除에 관한 協約草案(Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: 이하 초안)’을 작성하기 시작하여 제1차 독회를 완료한 28개조로 된 잠정초안을 1986년 7월 11일 채택하였고, 1991년 6월 4 - 7일간의 제2차 독회에서 22개조로 된 최종초안을 채택하였다.

Ⅲ. 主權免除의 內容

1. 序言

主權免除의 권리를 향유하는 주체는 主權國家이다. 국가의 재산에 대한 면제는 국가자체가 면제의 혜택을 부여받는 결과로서 면제가 적용되는 범위에 불과한 것이다.

2. 分類

주권면제는 성격에 따라 裁判管轄權의 免除와 執行權의 免除로 분류되는데, 양자는 별개의 권리이다. 구체적으로 민사․형사․행정 등 재판관할권의 면제, 假押留, 假處分, 保全措置의 免除, 判決執行의 免除, 租稅免除 등이 있다.

3. 適用對象

主權國家는 물론 不完全主權國도 주권면제의 대상이 되며 未承認 중인 사실상의 국가도 국가면제를 향유한다. 구체적으로는 외국의 정치적 하부기구나 국가기관 또는 공법인이 포함되며 국가기관의 범주에 포함되는 것으로는 국가기관 뿐 아니라 國家機關員, 駐留軍隊, 軍艦, 軍用航空機 등이 있다. 또한 국가가 소송당사자로 명시되지 않아도 소송목적이 당해국가를 관할권에 복종시키려는 것이면 적용대상이 된다.

4. 抛棄

국가는 주권면제를 明示的 또는 黙示的으로 포기할 수 있다. 명시적 포기는 국제협정․서면계약 또는 소송시 법원에 대한 선언 또는 서면통보로 할 수 있으나, 준거법에 대한 합의는 포기를 의미하지 않는다. 묵시적 포기의 예로는 외국이 ① 원고로서 소송을 제기하거나, ② 소송에 개입 또는 조치를 취하거나 또는 ③ 피고로서 응소하는 경우를 들 수 있다. 그러나 외국대표가 증인으로서 소송에 참석 또는 불참하는 것은 법정지국의 재판관할권행사에 대한 동의로 해석되지 않는다.

일단 외국이 주권면제를 포기한 이상 그 후 상급심에서의 재판관할권행사 및 최종심법원의 판결과 재심에도 복종해야 하나, 재판관할권의 면제를 포기하였다고 하여 별개의 독립된 권리인 강제집행권의 면제가 자동적으로 포기되지 않으며 별도의 동의를 필요로 한다.

Ⅳ. 主權免除의 例外

1. 非權力的 行爲

국제사회의 변화에 따라 국제기능이 확대되어 通商活動에 적극 참여하게 됨에 따라 주권면제의 범위를 전통적 국가 기능인 권력적 행위에만 국한시키고 비권력적 행위는 면제로부터 제외하게 되었다. 이러한 제한은 미국이나 유럽국가에서 먼저 관계당국의 政策表明이나 判決로 확립되었고 최근에는 국내법의 제정을 통하여 성문화되었다. 국가행위를 권력적 행위와 비권력적 행위로 구분하는 기준은 국가행위의 목적에 둘 것이 아니라 그 행위의 본질이나 법적 관계에 두어야 하며, 당해 국가가 주권적 권리의 행사를 위하여 행동하였는가 아니면 개인과 같은 입장에서 행동하였는가를 기준으로 판정하여야 한다.

2. 內容

주권면제의 예외로서 주권면제가 인정되지 않는 소송은 다음과 같다.

(1) 商業的 去來에 관한 訴訟(초안 10조) : 외국이 타국의 私人과 상업적 거래를 하고 또한 그 거래가 涉外私法上 法廷地國 法院의 관할에 속하는 경우에는, 당해 외국은 주권면제를 援用할 수 없다. 그러나 상업적 거래가 국가와 국가간에 이루어진 경우나 당사자가 달리 합의하는 경우에는 적용되지 않는다.

(2) 雇傭契約에 관한 訴訟(초안 11조) : 당사자가 달리 합의하지 않는 한, 외국과 사인간의 고용계약으로서 법정지국 영역내에서 전부 또는 일부가 이행되며 또한 당해 소송이 법정지국 법원의 관할에 속하는 경우에는, 외국은 주권면제를 원용할 수 없다.

그러나 다음 경우에는 여전히 주권면제가 인정된다.

① 被雇傭人이 외국의 권력적 행위와 관련된 직무를 수행하기 위해 充員된 경우

② 소송원인이 개인의 充員․雇傭更新 또는 復職인 경우 그러나 부당해고로부터의 충원․고용갱신의무의 위반의 결과로 발생하는 보상 또는 손해배상을 위한 소송에 대하여는 주권면제가 인정되지 않는다.

③ 고용계약체결당시 피고용인이 법정지국의 국민 또는 永住者가 아닌 경우

④ 소송제기당시 피고용인이 고용국의 국민인 경우

⑤ 법정지국의 公序良俗에 위배되지 않는 한 당사자가 달리 합의한 경우

(3) 身體上 傷害 및 財産上 損害에 관한 訴訟(초안 12조) : 당사자가 달리 합의하지 않는 한 사망․신체적 상해 또는 有體財産의 손해에 대한 배상청구소송에서 다음 경우에 외국은 주권면제를 원용할 수 없다. 즉, 그러한 상해 또는 손해가 외국의 귀책행위에 의해 발생했으며 당해 행위의 전부 또는 일부가 법정지국영역내에서 행해졌고 당해 행위자가 행위당시 법정지국 영역내에 소재하는 경우이다. 따라서 국경을 초월한 우편폭탄에 의한 손해나 물리적 손해를 수반하지 않는 명예훼손이나 계약상 권리, 경제적․사회적 권리에 대한 침해는 포함되지 않는다.

(4) 財産의 所有․占有 및 使用에 관한 訴訟(초안 13조)

(5) 知的 및 産業的 財産權에 관한 訴訟(초안 14조)

(6) 會社 또는 기타 團體에의 參與에 관한 訴訟(초안 15조)

(7) 國家所有․運營船舶에 관한 訴訟(초안 16조)

(8) 仲裁協定의 履行에 관한 訴訟(초안 17조)

Ⅴ. 訴訟과 關聯한 强制執行으로부터의 主權免除

1. 一般原則

私人이 主權免除制限事由에 의한 소송에서 승소한 경우에 당해 외국이 소유․점유 또는 사용하는 재산에 대해 强制執行할 수 있는지에 대해 초안은 외국은 원칙적으로 强制執行으로부터 면제된다고 규정하고 있다(초안 18조 1항 본문).

2. 免除의 例外

草案은 면제가 인정되지 않는 예외적 경우를 다음과 같이 열거하고 있다.

① 외국이 명시적으로 强制執行에 동의한 경우(초안 18조 1항(a)).

② 외국이 특별히 소송상 청구에 대비하여 미리 割當 또는 計上해 둔 재산이 있는 경우(동(b)).

③ 외국에 의해 특히 비상업적 목적 이외의 목적에 사용되고 法廷地國 領域內에 소재하며 소송의 목적인 청구와 관련되어 있거나 또는 소송의 당사자인 정부기관 또는 단체와 관련된 재산(동(c)).

3. 特別範疇에 속하는 免除對象財産

草案은 특히 강제집행에서 면제되는 특별범주에 속하는 외국의 재산을 다음과 같이 예시적으로 열거하고 있다(초안 19조 1항).

① 外交使節團․領事館 또는 特別使節團의 은행예금계좌 그러나 상업용 재산인 경우에는 강제집행의 대상이 된다. 다만 그 立證은 쉽지 않다. 또한 混合資金의 경우에는 현실적으로 면제를 인정하고 있다(초안 19조 1항(a)).

② 군사적 성격의 재산(동(b)).

③ 중앙은행이나 기타 이에 준하는 금융기관의 재산(동(c)).

④ 비매품인 文化的 遺産이나 公文書(동(d)).

⑤ 비매품인 과학적․문화적 또는 역사적 展示品(동(e)).

물론 외국은 상기한 재산에 대하여도 강제집행에 동의할 수 있고 또한 판결의 집행을 위해 특별히 준비해 둘 수도 있다(동 2항).

Ⅵ. 節次事項

1. 訴訟送達方式

訴狀 등 소송서류는 달리 합의된 바가 없는 경우에는

① 外交經路를 통해 당해 외무부에 송달하거나,

② 法廷地國法律이 금하고 있지 않고 당해 외국이 受容하는 다른 방식으로 송달한다(초안 20조).

2. 缺席判決

法廷地國法院은 ① 訴狀送達方式의 요건을 충족하고, ② 訴狀 등 訴訟書類가 송달된지 4개월이 경과하고, ③ 또한 당해 법원이 裁判管轄權을 행사할 수 있는 경우에만 缺席判決을 할 수 있다(초안 21조).

3. 訴訟上 特權․免除

외국은 법정지국법원의 서류․정보 등의 제출명령에 불응한 경우에도 재판상 불이익을 받을 뿐 형벌이나 벌금을 부과받지 않으며, 또한 供託金의 預置나 裁判費用의 支給保證을 요구받지 않는다(초안 22조).