의사능력과 행위능력

의사능력과 행위능력

  우리가 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 방법으로서는 크게 두 가지 경우를 생각할 수 있다.

 

  하나는 우리들의 행위에 의하지 않는 경우로서, 예컨대 상속과 같이 사람의 행위와는 관계없이 법률의 규정(민법 제997조, 제1000조 등)에 따라 상속인이 사망한 피상속인의 권리와 의무를 승계하는 경우를 들 수 있다. 즉, 5세 정도의 유아라도 부나 모가 사망한 때는 그 유산을 상속하여 토지나 건물의 소유자가 될 수 있는 것이다.

  다른 하나는 우리들의 행위에 의한 경우이다. 즉, 타인과의 계약이라는 행위를 통하여 권리를 취득하거나 의무를 부담하게 되는 경우를 말한다.

  그런데 문제는 상속에 의하여 부모의 유산을 상속한 5세 정도의 유아가 양육비에 충당하기 위해서 그 재산을 매각할 수 있는가. 또 그러한 처분을 인정할 수 있는가 하는 점이다. 아무래도 5세 정도의 유아는 아무 것도 할 수 없으며 설령 초등학생이라고 해도 그의 판단력은 불안정하다고 하지 않을 수 없다. 여기서 ‘의사능력’과 ‘행위능력’의 문제가 제기되는 것이다.

  ‘의사능력’이란 자기 행위의 결과를 판단할 수 있는 정신능력(또는 판단능력)을 말한다. 즉, 자기 행위의 동기 및 결과를 정당하게 인식하고 그 인식에 기하여 정상적인 의사결정을 하는 정신능력을 의미한다. 이러한 정신능력이 없는 정신상태를 ‘의사무능력’이라고 한다. 예컨대 유아나, 정신병자, 몽유병자가 꿈속에서 헤매는 경우, 정상적인 사람이지만 의식을 잃을 정도로 만취한 경우의 상태 등을 들 수 있다. 이러한 상태에 있는 자, 즉 의사무능력자의 법률행위에 대하여는 법률적인 효과가 인정되지 않고 무효가 된다.

  그런데 민법에는 의사능력에 관한 명문규정이 없기 때문에 그 구체적인 판단기준이 문제가 된다. 이는 개개의 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 비록 7세 정도의 어린이라 할지라도 아이스크림을 산다는 계약에 대해서는 의사능력이 있다고 판단할 수 있지만, 부동산 매매계약에 대해서는 의사능력을 인정할 수 없을 것이며, 정상적인 정신능력을 갖고 있는 자라도 의식을 잃을 정도로 만취한 상태에서 체결한 계약에 대해서는 의사능력이 없다고 판단하게 될 것이다. 대체적으로 7세 정도 통상인의 지능 같은 것이 의사능력 유무의 분계선이 된다고 본다.

  의사능력이 없는 자의 행위는 무효가 되는데 의사무능력을 이유로 무효를 주장하기 위해서는 행위자 자신이 그 법률행위를 할 당시(계약 당시)에 의사능력이 없었다는 것을 입증하여야 한다. 그러나 그러한 입증을 한다는 것은 대단히 어렵기 때문에 결국 소송상 패소하여 불이익을 받는 결과가 되고 만다.

 

  반면 행위자에게 의사능력이 없었음이 증명되면, 법률행위가 무효가 되므로 의사능력 있는 자로 믿고 그와 거래한 상대방은 뜻하지 않은 손해를 입게될 염려가 있고, 나아가 무효인 법률행위를 기초로 한 다른 거래행위도 효력을 잃으므로 거래의 안전이 위협받게 된다.

  그래서 민법은 의사무능력의 증명곤란의 구제를 위하여 객관적·획일적 기준에 의하여 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 자(행위능력자)와 할 수 없는 자(제한능력자)로 나누고, 제한능력자가 독자적으로 법률행위를 한 경우에, 그에게 의사능력이 있었는지 여부를 묻지 않고 제한행위능력을 이유로 법률행위를 취소할 수 있도록 한다.   

  행위자가 단독으로 완전하게 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 ‘행위능력’이라고 한다. 민법은 행위능력에 대하여 적극적으로 규정을 두고 있는 것은 아니라, 소극적인 방법으로 행위능력이 제한되는 자로서 제한능력자에 대한 규정을 두고 있다.

  민법상의 제한능력자는 연령에 의하여 일률적으로 결정되는 미성년자와 일정한 요건이 갖추어진 경우에 가정법원의 심판에 의하여 비로소 제한능력자로 되는 피성년후견인과 피한정후견인이 있다. 

  

  제한능력자가 독자적으로 한 법률행위는 그에게 의사능력이 있었는지 여부와 관계없이 취소할 수 있고, 그 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 있다. (2013.5.22.)